凤为武 李 兵 张 璐

安徽省芜湖县人民检察院，安徽 芜湖 241000

从概念上来说，电信网络诈骗犯罪，顾名思义，即利用有线电信系统、无线电信系统、光学通信系统以及其他电磁系统(主要指电话、手机和计算机网络中自带的通讯系统)作为载体和工具，将传统的通过人与人沟通的诈骗方式升级为从人到计算机信息网络再到人的诈骗方式。

根据我国《刑法》第二百八十七条规定①，犯罪分子以计算机为犯罪工具和手段，直接或者通过他人向计算机输入非法指令，进行金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等犯罪活动，应当依照刑法有关金融诈骗犯罪、盗窃犯罪、贪污犯罪、挪用公款犯罪、非法获取国家秘密犯罪的规定以及其他犯罪的规定处罚。但随着电信网络技术的迅猛发展，该类犯罪所侵害的客体不再仅仅限于兜底罪名侵害的客体本身，可能还涉及公民个人信息保护、无线电通讯管理秩序的维护、隐私权、社会公信、市场经济秩序等，该条款必定越来越难以囊括该类犯罪的所有定义。

因此，为了更好地解决实践中的各种问题，最高人民法院、最高人民检察院等陆续出台了一系列的司法解释，包括两高于2011年3月1日出台的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)、两高一部于2016年12月20日发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)，以及最高检于2018年11月印发的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》(下称《指引》)。

本文在相关司法解释规定的基础上，以陈某某、刁某某等人诈骗案为视角，从个案中辨析电信网络诈骗犯罪在司法实务中的争议观点与疑难之处，就当前司法规范性文件的相关规定提出浅薄的看法，以求抛砖引玉。

一、问题的引出

(一)基本案情及审理经过

安徽省芜湖县人民法院审理的(2017)皖0221刑初78号诈骗案，一审判决认定：

贵州ZS公司成立于2015年6月，该公司违反贵州省商务厅关于严禁进行期货或类期货运作的规定，以从事原油或沥青等现货交易的名义，采用类期货交易方式在网络平台上运营，并在全国范围内招募代理商。2015年8月，陈某某以他人名义在贵州设立GS公司，并成为ZS公司代理商，为ZS公司在全国范围内招募下级代理商。

刁某某伙同他人先后设立合肥X公司和安徽Q公司，招聘员工，伙同陈某某依托ZS平台，利用事先从他人处非法获取的公民个人信息，利用虚拟身份，以“打电话”“加微信”的方式，诱骗他人在该平台开户，后利用平台的模拟操作盘面数据，依据后台获取的被害客户操作信息，在刁某某等人层层下达操作指令等情况下，对被害客户采取恶意喊单的方式，促使140名被害客户产生高频高额手续费或巨额亏损，据此获利6841147.35元。

芜湖市中级人民法院二审裁定维持原判。

(二)争议焦点

本案中，争议焦点主要集中在以下几方面：一是案件的定性问题，即本案应界定为非法经营罪还是诈骗罪，若界定为诈骗罪，是否属于电信网络诈骗的范畴；二是犯罪数额的认定，即若是由于被害人陈述的缺失导致认定诈骗的一部分犯罪金额证据不足，该如何处理；三是共同犯罪及主从犯的认定，即如何理解“团伙”这一概念，以达到量刑的平衡和罪责刑相适应。下文也将围绕上述方面结合具体案情展开逐一分析。

二、电信网络诈骗案件的性质归属问题

(一)该案应定性为诈骗罪

通过梳理相关立法条文以及司法解释规定，我们可以发现：一方面，对诈骗罪与非法经营罪的界分，尚未有明确的立法条文规定，至于最高人民检察院于2018年11月印发的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》(下称《指引》)，也仅仅是对电信网络诈骗与盗窃罪、信用卡诈骗罪、(普通)诈骗罪、合同诈骗罪、保险诈骗罪等适用作出了界定；另一方面，笔者通过总结自身实务经验辅以检索网络类案发现，针对上述案件的情形，司法实践中做法有的是在侦查、审查起诉以及判决均定性为诈骗罪；有的是公安机关以诈骗罪移送检察院，检察院在审查起诉环节变更起诉罪名为非法经营罪，而法院判决最终也采纳了检察院的观点；此外，不排除在为数较少的个案中，法院最终作出了无罪判决。

具体到该案，或许有观点会认为，由于该案中在案证据仅能证实刁某某的公司在运营中存在“恶意喊单”“隐瞒对赌关系”等欺骗行为，并无恶意更改行情，因此本案不符合诈骗罪中“虚构事实”“隐瞒真相”的构成要件。故现有证据不足以判处诈骗犯罪，应退而求其次对陈某某、刁某某等人以非法经营罪论处。但笔者认为被告人明知公司没有实际现货交易行为仍依据虚拟平台进行操作，通过高额且频繁的手续费和客户亏损获利，其犯罪行为包含引诱、欺骗，具备非法占有的主观目的，虽然没有直接证据证实行为人如何控制交易行情，但不影响诈骗因素的存在。具体理由如下：

1.行为人主观上均具有非法占有目的。一是行为人供述能证实前述所描述的发展客户及有针对性的指导操作过程，能证实通过高额且频繁的手续费和客户亏损获利，且均明知公司没有实际的现货交易行为，而是依据平台操作，并按一定比例获利；二是被害人陈述能够证实开户及操作过程，均是经行为人的指导或产生高额手续费或亏损致使财产损失，且均没有实际的现货交割行为，也能够证实入金初期有少许获利，后期均是因资金亏损而出金。

2.行为人客观上均实施了诈骗行为。一是亏损是经行为人的针对性指导所致，且各行为人自己并无相关期货从业经历和资历；二是行为人所用电脑数据显示各行为人均是采用前述手段，虚拟身份，诱骗客户开户，进而有针对性的恶意喊单，实施诈骗，并据此分成；三是平台勘查数据能印证行为人采用虚拟盘面和通过后台掌握的被害客户操作资金情况有针对性的诱骗客户操作。

3.行为人的行为与客户的亏损之间具有因果关系。银行流水及司法鉴定意见证实行为人的行为致使客户最终损失数额、平台交易行为不影响交易数据、平台不与任何外界系统连接、交易资金内部循环且系对赌关系等，客户最终均亏损，且亏损资金均被平台获取，后予以分配。

(二)该案属于电信网络诈骗的范畴

从概念上说，诈骗是指以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相使被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分行为。根据我国《刑法》第二百八十七条的规定可知，电信网络诈骗犯罪仍属于传统诈骗罪范畴，而电信网络只是一种单纯的犯罪工具。

从立法上说，《解释》规定，通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的，可以依照《刑法》第二百六十六条的规定酌情从严惩处。《意见》对电信网络诈骗犯罪的入罪标准、从重处罚的情节、主观明知的认定、关联犯罪以及财产刑的适用等问题作出了进一步的细化。《指引》明确要求，在办理电信网络诈骗案件中要注意罪与非罪的界定、犯罪形态的审查、诈骗数额及发送信息、拨打电话次数的认定、共同犯罪及主从犯责任的认定、关联犯罪是否具有事先通谋的审查、电子数据的审查和境外证据的审查等等。同时，《指引》还规定，电信网络诈骗犯罪，是指以非法占有为目的，利用电话、短信、互联网等电信网络技术手段，虚构事实，设置骗局，实施远程、非接触式诈骗，骗取公私财物的犯罪行为。不仅如此，《指引》认为，通过电信网络技术向不特定多数人发送诈骗信息后又转入接触式诈骗，或者为实现诈骗目的，线上线下并行同时进行接触式和非接触式诈骗，虽然事实上使用了电信网络技术与被害人接触，从而达到非法占有的目的，但其依然符合诈骗取财行为的基本特征，应当认定为普通诈骗。

具体到本案，或有论者提出，不能仅因该案行为人在实施诈骗时的行为利用了互联网、电话等，就简单地认定为电信网络诈骗，而要看其诈骗的实质，因此本案应以一般诈骗犯罪认定，不能套用电信网络诈骗犯罪案件的相关法律法规。但结合上述从理论概念与立法解读层面的分析，可知被告人利用电话、互联网平台技术，在线上进行非接触式的诈骗，并通过线上骗取了被害人财物，取财行为不同于普通诈骗行为，其行为完全符合《意见》《指引》等关于电信网络诈骗犯罪定义和界定，显然应以电信网络诈骗论处。

三、电信网络诈骗案件的犯罪数额认定

从立法上说，《意见》第七条第(二)项规定，涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对权属明确的被害人合法财产，应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，应认定为违法所得，予以追缴。《指引》第二条第(三)项对《意见》进行完善，即应当根据犯罪集团诈骗账目登记表、犯罪嫌疑人提成表等书证，结合证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解等言词证据，认定犯罪嫌疑人的诈骗数额。根据经查证属实的通话记录、电子数据、银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录等证据，结合已收集的被害人陈述，认定被害人人数及诈骗资金数额。事实上，由于某些客观原因，侦查机关无法查实全部被害人，因此，尽管有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且犯罪嫌疑人无法说明款项合法来源，也不能简单地将账户内的款项全部推定为“犯罪数额”。要根据在案其他证据，认定犯罪集团是否有其他收入来源，“违法所得”有无其他可能性。如果证据足以证实“违法所得”的排他性，则可以将“违法所得”均认定为犯罪数额。

实践中，司法机关认定诈骗金额主要依据的有被害人对诈骗事实的陈述、行为人的供述、行为人的手机通话及短信记录、对扣押的电子设备与纸质书证进行专业鉴定、银行卡开户信息、银行交易流水、资金流转记录等，可能还包括现场抓获抓捕影像、电信网络联络记录、银行提款影像等加以佐证。由于电信网络诈骗犯罪的被害人往往是不特定的多数人，且分布较广，对所有被诈骗金额进行一一核实难度很大，因此行为人对诈骗金额的供述不仅是整个定案的重要依据，也将起到指引案件侦查方向的关键作用。常见司法审判路径可以总结为两步骤：1.查扣、冻结的资金款项+调取的银行交易流水+资金转账记录+通讯记录=诈骗金额的大致范围；2.诈骗金额范围+被害人的供述=具体犯罪数额。值得我们需注意的是，行为人使用改号软件、植入木马病毒、伪基站设备等实施电信网络诈骗，一旦诈骗得手就层层转账取款，并销毁各类数据，而实施者多是具有丰富社会经验、夯实金融知识与较高计算机技能的人，其供述的全面性直接取决于侦查人员突破案件的能力和检察人员审查讯问的能力，作为定案依据实属牵强。由于资金流水、网上交易与查扣账务等作为补强性证据又需要专业的甄别和筛选能力，且被害人的陈述又无异于冰山一角，因此有些案件，很难查清全部犯罪数额，也导致实际上认定的犯罪数额远远低于犯罪分子诈骗数额，在此基础上确定的诈骗金额与实际诈骗金额相比往往相差甚远，对定案无益。在这种情况下，笔者认为应当对行为人科以一定义务，例如提供证据证明涉案账户内的钱款不属于诈骗所得，或者由行为人证明相关款项具有合法来源，同时，依托专业鉴定平台进行资金结算，通过结合行为人的供述和实际查扣的账户金额，再考虑到参与诈骗的时间、银行交易记录、电子证据等，对诈骗数额进行整体认定。

或许辩方会提出，本案电子数据显示被害人有140名，但仅获取约40名被害人陈述，对于其他百余名被害人，虽然有行为人供述和相关电子数据印证，但不能证实被害人是自愿还是被骗，因此该部分犯罪金额认定诈骗的证据不足。但笔者认为，即使是在行为人认可账户资金来源的情形下，司法机关仍应当委托司法鉴定所对涉案资金具体流向、分配及资金运营模式进行了鉴定，根据客户流水类型对涉案人的存款、取款、手续费、仓息、结算进行分类汇总，再与公司结算报表进行对比，最终确定具体诈骗金额。如此，才能贯彻落实《指引》的具体要求和内在精神。

四、电信网络诈骗犯罪的共同犯罪问题

实践中，电信网络诈骗往往由多人共同实施，构成犯罪集团或者团伙作案。根据《刑法》关于共同犯罪的规定，电信诈骗集团的组织者、领导者和首要分子，应对集团所实施的全部诈骗犯罪承担刑事责任，但在实践中，对除上述主体外的其他电信网络诈骗活动参与者的共犯地位如何认定争议较大。例如，实务中存在的因“网络传销”而误入团伙，一时投机或受蒙蔽而实施拨打诈骗电话、进行网络操作、担任职业取款人、介绍他人入团等行为的参与份子，或因不明真相而实施外围帮助行为的财务人员、快递人员等。有观点认为，不论行为人有无参与到对每一个被害人的诈骗行为中，也不论其在参与之初是否知晓该团伙实施诈骗行为，只要其是团伙的一员，实施了诈骗环节中的诸如“打电话”、“加微信”诱骗开户等情形，能获得基于该大团伙诈骗收入的工资报酬，便应当依据《意见》第四条第(二)款和《指引》第二条第(四)款第2项，可以认为“多人共同实施电信网络诈骗，行为人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任”。但是，若参与人员的确不明知为诈骗行为或者参与诈骗的时间极短，将其认定构成巨额诈骗犯罪共犯，未免有失偏颇。

根据《意见》第三条第(五)款规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外……实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。第四条第(三)款规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外……上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析。《指引》规定：对于部分被招募发送信息、拨打电话的犯罪嫌疑人，应当对其参与期间整个诈骗团伙的诈骗行为承担刑事责任，但可以考虑参与时间较短、诈骗数额较低、发送信息、拨打电话较少，认定为从犯、从宽处理。对于专门取款人，由于其能够在较短时间内将被骗款项进行异地转移，对诈骗既遂与否起到了至关重要的作用，客观上大大增加了侦查和追赃难度，因此，应当按其在共同犯罪中的作用大小进行分析、认定，不宜一律认定为从犯。与此相对的，对于明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，依然通过使用销售点终端机具刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物等五种方式转账、套现、取现的行为人，应当在认定其与直接实施电信网络诈骗犯罪嫌疑人存在事前通谋的前提下，才以共同犯罪论处。也就是说，审查的重点应当放在帮助转换或者转移财物的行为人与实施诈骗犯罪的行为人是否存在事先的共谋或者虽无共谋但明知他人实施犯罪而提供帮助。对于帮助者明知的内容和程度，并不要求其明知被帮助者实施诈骗行为的具体细节，其只要认识到对方实施诈骗犯罪行为即可。审查时，要根据犯罪嫌疑人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚以及是否故意规避调查等主客观因素分析认定。

上述《意见》与《指引》的规定看似详尽，但若无明确标准对参与者的认知、经历等因素进行分析、判断，只能说以上条款更多仅是体现出了执法者的内心确认，而非客观依据。《意见》所采用的是共同犯罪极端从属性标准，即帮助人必须认识到他人在实施电信网络诈骗犯罪行为才可以认定为帮助犯。但笔者认为这一标准稍显严格，如果要求帮助者对正犯的犯罪行为有具体认识，会极大地限缩帮助犯的处罚范围，考虑到对“明知”这一主观内容的证明难度，极有可能导致帮助犯概念的虚化。而且，《意见》和《指引》仅笼统的表述为“团伙”，并未明确“团伙”这一概念的具体含义，一刀切的做法并不利于司法实践的掌握，且在审理过程中也会出现较大适用分歧。

具体到本案，对于大诈骗团伙下分设的小组成员来说，其仅参与本小团伙的诈骗行为，但不可否认其基于大团伙的作案收益获取同等标准的工资报酬。若承担大团伙的刑事责任则显得量刑过重，若认定大团伙从犯则与小团伙主犯而言量刑偏轻。因此，对于主从犯的认定，不能仅拘泥于《意见》和《指引》的笼统规定。不能认为只要在一个大团伙内的就对底层行为人全部以共同犯罪论处，而应结合其行为涉及到的被害人来综合认定，若行为人的行为并未涉及到某被害人，则不应让其承担共犯责任，其基于此获取的工资是该团伙负责人的处分和对所谓员工的管理行为。同时，也不能简单地认为小团伙的负责人就一定要承担小团伙的主犯责任，也应当结合客观上小团伙负责人也是在大团伙领导下的情形，以及行为人在其中的地位、参与时间及程度、分赃情况等因素进行综合认定，以便于量刑的平衡和罪责刑相适应。但是，对于参与团伙后知晓诈骗行为而继续实施的，应一概予以认定。

[ 注 释 ]

①《刑法》第二百八十七条规定：“利用计算机实施的金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、盗取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法相关规定定罪处罚.”