张 雯

江苏省无锡市梁溪区人民法院，江苏 无锡 214000

一、判断预约合同之标准

(一)预约合同的几个要件

预约合同应当具备合同成立的一般要件。除此以外，预约合同成立的要件还应包括：(1)将来可能订立本约；(2)合同内容明确具体，包含本约的主要条款；(3)双方均有受预约合同约束的意思表示。

(二)区分预约与本约关系的判断标准

判断当事人之间存在预约还是本约关系的根本标准应当是当事人的意思表示①。对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅以当事人之间的协议约定为判断的唯一依据，而是应结合合同内容以及当事人为达成协议进行的磋商、履行等行为事实，综合审查当事人的真实意思，从而对合同的性质作出准确界定。王泽鉴在其著作《债法原理》中就明确提出：“当事人的约定，究为预约抑系本约，在理论上固易区别，实际上则不易判断，应探求当事人的真意加以认定。订立预约在交易上系属例外，有疑义，宜认为系属本约”②(参考案例：[2013]民提字第90号民事判决书)

二、违反预约合同承担责任的几种方式

关于预约合同，我国目前仅有两处明确的法律规定，一是2012年公布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条；二是2003年公布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条。

违反预约合同与违反本约合同一样，均构成违约，应当承担相应的违约责任。我国合同法总则规定，当事人应当承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。同时我国合同法总则其他条款还规定了解除合同、违约金、定金等其他责任承担的方式。因预约合同与本约合同存在明显区别，故违反预约合同在实务中的责任承担主要以继续履行、赔偿损失、定金、解除预约合同的一种或者几种并用为主。

(—)责任承担之一：继续履行

违反预约合同之继续履行的具体方式，司法实务通说为强制订立本约，既然当事人一方违约，则在可能情形下要求违约方实际履行订立本约合同。故预约合同的内容确定性越强，则实际履行的可能性就越大。

关于强制履行之例外：预约合同是否具有强制合同当事人订立本约合同的效力，要根据预约合同的具体内容进行判断③。当事人之间选择订立预约合同而非直接订立本约合同，综合考虑，可能是由于订立本约合同的时机并不成熟，而预约合同可在一定程度上给予当事人考虑的机会，如果完全采用司法手段强制性的要求当事人缔结本约合同，违背了当事人意思自治原则。

同时，我国合同法总则对不宜继续履行的情形作出了三种除外规定：法律或者事实之不能履行、标的不适用或履行费用过高、债权人在合理期限内未要求履行。不采用继续履行作为违约方承担违约责任的方式，原因在于强制合同双方缔结本约有悖于合同意思自治的原则，有违于现代法治文明。如果强制要求双方当事人订立本约合同，则必须要求双方强行进行磋商，并补足本约缺失之相关条款，有悖于当事人之真实意思表示。

(二)责任承担之二：赔偿损失

司法观点认为，预约合同违约方应承担较缔约过失责任更为严重的赔偿责任④。违反预约合同应当承担的是违约责任而非缔约过失责任。该违约责任可以事先约定；若未约定，则应以预约合同的实际情况由法官自由裁量。采用不同标准对赔偿额度影响很大，实务中也并非一律采用通说要求违约方赔偿履行利益。比如法院根据其损失和双方实际情况、行业发展仅支持信赖利益(参考案例：最高人民法院公报案例2008年第4期 仲崇清案⑤)；又比如法院支持履行利益(参考案例：(2007)二中民终字01756号 北京优高雅案⑥)

综上所述，关于预约合同违约责任的承担方式，在订立合同内容相对确定的情况下，实践中倾向于判决继续履行缔结本约，若内容不确定或者履行不能时，则可请求损失赔偿，而损失赔偿又因时间、行业习惯和市场情事等原因影响赔偿标准的确定。

(三)责任承担之三：定金罚则

关于违反预约合同是否适用定金罚则，法律条文没有明确规定。但是预约合同虽然不属于合同法分则中的有名合同，但其系独立的合同，属于法定范畴，应当适用合同法总则的一般性规定。因预约合同中关于合同标的总额一般不予确定，故定金罚则无法适用关于“20%”的上限。通常情况下，违反预约合同，定金罚则与损害赔偿不能同时主张并用。

(四)责任承担之四：解除预约合同

当事人一方违反预约合同，另一方当事人还可主张解除该预约合同，同时还能主张损害赔偿。因为在违反预约合同的情况下，守约方并没有遭受到实际损失，因此违约的程度难以衡量。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，预约合同的当事人可以要求解除预约合同并主张损害赔偿。这与我国合同法确立的合同解除与损害赔偿可以并用的规则是一致的。

[ 注 释 ]

①最高人民法院司法观点集成.第三版.民事卷②.623第964页.人民法院出版社.

②王泽鉴.债法原理.第二版，2013，3：168.

③最高人民法院司法观点集成.第三版.民事卷②.640第1003页.人民法院出版社，2017.8.

④最高人民法院司法观点集成.第三版.民事卷②.641第1004页.人民法院出版社，2017.8.

⑤仲崇清诉上海市金轩大邱房地产开发有限公司合同纠纷案：预约合同生效后，一方当事人违反意向书约定的义务致商品房买卖合同的谈判、磋商不能进行的，应承担相应的违约责任.

⑥北京优高雅装饰工程有限公司诉北京亨利戴艺术家有限公司建筑合同纠纷案.人民法院案例选，2009.