李长慧

（116006 铭源控股集团有限公司 辽宁 大连）

浅析定金罚则的适用条件及注意问题

李长慧

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我国《合同法》、《担保法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》对定金罚则制度做出了相对原则性的规定。作为民事法律领域中基础的法律制度，各地法院在司法实践中对定金罚则理解程度的不同，导致在实践中对具体适用的问题也产生过分歧，比如部分违约（不完全履行）的情况下能否适用定金罚则，还有就是定金罚则适用过程中应注意哪些问题等。本文主要从以上两个方面对定金罚则的适用条件简要加以分析。

定金；定金罚则；适用条件

一、定金及定金罚则的概念

定金，就是指一方当事人订立合同时，为确保合同的顺利履行，合同双方当事人按照法律规定或经协商确定，预先给付另一方当事人合同总额一定比例的金钱。我国《合同法》、《担保法》中都对定金做出过明确的规定。

“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”①指的就是定金罚则，也就是说适用定金后不履行相应义务法律上的惩罚性后果，其直接表现形式就是失去对定金利益的支配，落实到具体合同中的表现就是，支付定金一方失去对定金利益的支配，接受定金一方应双倍返还定金利益。

二、定金罚则适用条件的理论分析

定金罚则的适用条件，根据相关法律法规的规定，主要有以下三点：

（一）定金合法成立

《担保法》第九十条规定，“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”。因此，定金成立需要同时满足形式要件和实质要件的要求，书面形式约定即形式要件，而实际交付则是实质要件，只有同时满足上述两个要件，才可以认定为定金已经合法成立。

（二）存在有效的主合同

定金作为一种担保方式，目的就是担保主合同的顺利履行，因此，定金合同是从合同。主合同如果无效，不存在，从合同自然失去存在的意义，更谈不上定金罚则的产生与适用问题。

（三）一方当事人不履行合同

对这一条件的理解，实践中是存在较大争议的。其中就有观点普遍认为，不完全履行合同的，不属于“不履行”。定金罚则的立法本意主要是惩罚主观上恶意违约的当事人，而不应该是包括所有的、不区分任何原因的违约者。除主观恶意的一般违约者，承担一般的违约责任即可。但这样的观点并没有完全理解法律设置定金的目的和对定金适用条件的规定。

首先，保证合同的履行是法律设置定金的主要目的。一方面，合同应当全面、完全履行，这样才能达到交易的目的。如果仅仅保证合同部分履行，那么定金罚则将无法适用，因为任何违约方都可以说合同只是部分未履行，不符合使用定金罚则的条件，这将严重影响交易双方的诚信、利益及安全，也就起不到保证合同履行的根本目的。另一方面，定金罚则的惩罚性功能就是通过惩罚违约行为，更好的维护交易安全、合同秩序。如果定金罚则的适用排除不完全履行的情况，将大大削弱定金的救济作用。

其次，我国法律规定的“不履行”包含“完全不履行”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条规定，“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”这条就对“不履行合同”做出了扩大解释：全部不履行和部分不履行。直接适用定金罚则处罚的，对应的是全部不履行合同的要求。对于部分不履行的，应当按照定金罚则的适用比例处罚。

三、实践中适用定金罚则时需要注意的问题

作为一种惩罚措施，应当谨慎对待定金罚则的适用问题。除了要理解适用的条件外，还要掌握不适用定金罚则的情形以及与其他救济手段配合使用的问题。

（一）几种不适用定金罚则的情形

1.主合同无效或被撤销的

作为主合同的担保合同，定金合同是从合同，一旦出现导致从合同无效的情况，即主合同无效或被撤销，则定金合同必然无效。因此在从合同无效的前提下，定金罚则是不可能适用的。

2.定金条款不符合法律规定

定金条款的内容是否合法同样制约着定金罚则是否能够适用。《担保法》规定，定金总额不能超过主合同标的额的百分之二十。这属于法律强制性规定，因此，对于超过该比例部分的金额，不能成为定金罚则适用的范围。

3.不履行合同的原因并非由当事人双方造成

此种情形也就是说合同双方当事人均没有过错，合同未能履行是由于不可抗力、合同标的物的自然属性和损耗、双方当事人均没有充分证据证明对方有过错、当事人约定的免除责任以及情势变更等原因导致合同不能履行的。如果适用定金罚则，则必然显失公平，因为合同不能履行的结果，双方当事人在主观上均无过错。②

4.当事人双方都有违约行为

一般来说，在此情形下，定金罚则是不能适用的。因为如果双方都实施了违约行为，合同无法履行，定金的目的就无法得到实现，那么对于定金罚则制度设立的价值基础，即督促双方当事人积极履行合同义务，也就不复存在了。如果仍然适用定金罚则的话，就相当于不履行合同的一方就无法收回定金，而另一方则要将定金双倍返还。极特殊情况下，可能存在其中一方有重大违约行为，另一方仅有轻微违约行为，那么能否适用定金罚则，要考虑到特定案件中行为人的轻微违约行为的性质，即与诚实信用原则的关系，如果该轻微违约行为，符合诚信原则的要求，则可以视为履约行为，那么就可以适用定金罚则。否则的话，则不可以适用。当然，一切要结合案件实际情况，具体问题具体分析后再下结论。

5.不适当履行

虽然在不完全履行的情况下可以适用定金罚则，但不适当履行和不完全履行是不同的概念，要注意区分。不适当履行也是履行，只是在履行过程中，对于标的数量、质量，履行的时间、地点、方式，做出了不符合合同约定的理解。这是因为对于合同约定的内容而言，由于人们对事物认识的差异性，不可能要求所有当事人对于合同内容做出完全一致的理解。因此，这种情况下，对于不适当履行的合同而言，定金的担保作用已经实现，所以也就不应在再适用定金罚则。

（二）定金罚则适用时与其它救济手段的配合使用

1.适用定金罚则，能否同时请求损害赔偿

请求损害赔偿要以实际有损害发生为前提，而定金罚则不要求以损害发生为前提。那么在一方当事人违约给另一方当事人造成了实际损失，另一方当事人在适用定金罚则的同时，是否还能请求损害赔偿？根据司法实践来看，只要适用定金罚则和损害赔偿的总值小于或等于标的物的总值，是可以同时适用的。因为定金罚则的责任与损害赔偿的责任是不同的，二者不能相互替代。

2.适用定金罚则，能否请求继续履行合同

这一问题涉及到对于定金性质的判断，定金可以分为：立约定金、成约定金、违约定金、解约定金、证约定金。如果定金的性质属于解约定金，在适用定金罚则的时候，则不能请求继续履行合同。但如果定金属于违约定金、订约定金或成约定金的任意一种时，在适用定金罚则的时候，是可以请求对方继续履行合同的。

定金罚则的适用条件及注意问题只是民法领域中众多理论里的一种，相对于其他热门理论，研究的学者不多。同时，司法实践中对于围绕定金罚则出现的有关问题认识、理解的不一致，影响了当事人的合法权益，有的甚至会导致司法不公。因此，明确的掌握和清晰的判断有关定金罚则的适用条件及需要注意的问题，对于解决现实问题是非常有益处的。

注释：

①《合同法》第一百一十五条.

②成都市中级人民法院：《概论定金罚则的适用》，《法学杂志》1996年第4期，第33页.

［1］王利明.合同法研究第二卷［M］.北京：中国人民大学出版社，2011.

［2］郭明瑞.论定金的性质及适用［D］.烟台大学.2011.

［3］马俊驹，余延满.民法原论［M］.北京：法律出版社，2010.

［4］崔建元.合同法［M］.北京：法律出版社.2010.2.

［5］吴海燕.定金制度的法律适用研究［D］.上海交通大学2009年硕士毕业论文.