范楚仪

南京理工大学，江苏 南京 210094

2018年8月，商标局宣布开始进行商标法的第四次修改工作，在此过程中，驰名商标的保护问题成为学者关注的重点之一。驰名商标，就是指在中国为使用商品或服务的消费者、生产商品或提供服务的生产者以及中间销售环节的经营者所熟知的商标。我国商标法第十三、十四条初步建立起驰名商标制度的轮廓，后颁布《驰名商标认定和保护规定》，对驰名商标制度作出更为详细的规定。但是，司法实践表明，驰名商标侵权纠纷案件数量逐年增长，我国有关的商标理论也在驰名商标的认定标准、管理方式和保护措施上存在诸多争议。驰名商标的保护涉及到驰名商标认定的标准、管理的方式、执法的措施等整个过程，但是我国的商标立法及相关理论仍然存在诸多尚未解决的问题，导致驰名商标保护乱象层出，只有构建起完整的驰名商标制度体系，才能减少利用法律漏洞实施的商标侵权行为，保障驰名商标持有人有效维权，促进生产者和经营者保障商品和服务质量稳定。

一、驰名商标制度的现存问题

(一)驰名商标的认定问题

在我国，根据当事人主张权利的需要，由商标局和商评委对驰名商标进行认定，人民法院审理案件时，也有权对个案中的商标是否符合驰名商标的标准进行认定，由此确立了与国际通行做法相同的行政部门和司法部门双主体的规定。在认定程序的启动方面，基本原则是审理案件需要认定是否为驰名商标时，依据当事人的书面申请，由驰名商标的持有人自行提供证据，并且将驰名商标的认定结果作为商标侵权纠纷的案件事实，这表明，驰名商标的认定结果并非作为商品质量与信誉的官方认可证明，而只是司法程序中查清案件事实、调取证据的环节之一。

但是，社会公众仍然存在着对驰名商标认定结果的认识误区。尽管工商管理总局一再重申，获得驰名商标认定只能作为商标具有较为广泛的传播基础的证据，而无关商品与服务质量的好坏以及商标获得的社会口碑。由于传播广泛、为公众熟知的商标更加容易遭受侵权行为的损害，所以法律为其提供更高水平的保护。但是，当前一个不可忽视的现象是：尽管商标法已经明确禁止将驰名商标用于产品的市场宣传和产品装潢中，一些产品的包装与宣传中仍然广泛存在与驰名商标有关的宣传字样，无论商品与服务的提供者还是消费者，似乎仍然存在“驰名商标即代表安全和优质产品”的错误观念，这种现象使得获得驰名商标认定的品牌获得了“护身符”，商标持有人不顾立法禁止，大肆进行宣传，夸大驰名商标认定的质量保障作用，而一旦被工商管理部门查处，其承担的处罚后果，往往远低于获得的经济利益。公众对驰名商标认定的错误理解，以及商品和服务的提供者进行的误导性宣传，影响其他经营者通过市场竞争进行品牌建设，使相关公众对品牌的商誉产生错误认识，影响市场机制的正常运行。

驰名商标认定时参照的标准包括商标使用的时间跨度，商标宣传工作持续的时间和商标传播的地域范围，作为驰名商标的保护记录以及相关公众的知晓程度。其中，认定标准的实质与核心在于商标的知晓程度。无论是商标使用还是宣传的时间和地域范围，将其作为认定标准都是由于以上两个因素影响着商标的传播范围和影响力，相关公众的知晓程度作为主观内容难以确定客观衡量标准，所以立法者认为商标的宣传和使用范围可以作为商标被知晓的程度的证据。而《驰名商标认定和保护规定》第九条规定，证明商标的知晓程度时，持有人有义务提供证据，对于未注册商标，证明其在相关商品或服务上持续使用的时间超过五年，对于注册商标，证明其在核定使用的商品上持续使用的时间超过五年，或者获得注册的时间超过三年，这未免曲解了驰名商标认定的核心标准。首先，一个商标之所以“驰名”，是由于相关公众广泛地知晓、了解其品牌内涵和产品质量，对相关公众具有一定的吸引力，但是以商标使用和注册的时间来判断，不仅规定的周期过长，而且流于形式，在信息网络快速发展、传播途径日益多元的现代社会，商标实现较高的知名度并不以较长的持续使用为必要条件，上述规定片面强调程序公正，忽视现代经济社会的快节奏与高效性，妨碍了一些短时间内获得广泛传播而被社会公众广泛知晓的商标获得驰名商标认定。

在我国，商标权的取得不以获得商标注册作为必要条件，商标持有人可以通过长期持续的使用，建立起商标与特定商品或服务之间的唯一联系，使得相关公众能够清晰区分，此时商标持有人也依法享有商标权，但是这种商标权只能获得有限的保护，商标权可以通过注册获得，也可以通过使用获得，实际上是将注册标准与使用标准结合的立法方式。商标法规定驰名商标的认定是一种事后保护措施，即当商标持有人认为其商标权受到侵害时，才能申请商标局或商评委进行驰名商标认定，这种事后补救的立法规定难免导致实践中相关公众知晓程度较高的商标遭到抢注，由于未注册驰名商标的持有人只能禁止他人的同类商品使用，而无法禁止他人将自己使用的商标申请注册，即使驰名商标遭到抢注，也只能在异议期内通过商标异议程序商标法对驰名商标制度的规定，并未将保护范围扩大到他人的恶意抢注行为。法律规定虽然导致了实践中的许多恶意抢注案例的权利人无法有效维护权利，但是这体现了法律对权利人主动保护与行使权利提出了要求，在市场经济中，恶意抢注行为难以杜绝，这要求未注册驰名商标的持有人提高商标保护意识，加强管理与防范措施。

(二)驰名商标的保护问题

1.驰名商标的异化现象

驰名商标的异化是我国商标法领域特有的一种现象，随着市场经济的发展和品牌意识的加强，驰名商标异化现象越来越普遍，造成种种市场乱象与不良影响，这种现象近年来为众多学者所关注，成为国内商标法理论讨论的热点问题。一方面，随着品牌效应的发展，生产经营者越来越重视商标的作用，商标保护意识得到提高，商标的侵权纠纷、异议申请和无效宣告请求等也增多，导致近年来驰名商标的行政及司法认定数量急剧增多，驰名商标认定成为一种越来越普遍的现象。另一方面，驰名商标的异化现象很大程度上源于我国计划经济的传统，我国过去实行的计划经济强调政府的管理作用，对驰名商标含义理解的误区就体现在公众以官方的认定作为信赖的主要标准，假冒伪劣等市场乱象的出现导致公众对生产经营者的信赖程度降低，更深化了对驰名商标认定的这种误解，这也从反面促使企业将驰名商标认定作为一种宣传的噱头。立法规定驰名商标的认定本身目的是作为行政部门或司法部门对商标知名度的认可，根据商标法精神，驰名商标的认定仅仅作为争议处理程序的一部分，但是实践中企业争先恐后申请驰名商标认定，不再是为了保护商标权不受侵犯，而是为了获得公众对商品和服务的信赖，获得品牌宣传与推广的资源，甚至是为了获得政府的政策支持，这不仅影响到驰名商标保护制度发挥作用，也产生了与驰名商标制度设计背道而驰的对立面，所以理论上称这种现象为“异化”现象。

驰名商标的异化现象影响市场机制发挥作用，违背市场优胜劣汰的规律，对消费者造成误导。虽然认定结果在法律适用层面上只是作为证据用以证明案件事实，但是在社会生活中，将驰名商标的头衔作为政府部门对企业信誉和商品质量的认可，这种观念根深蒂固，甚至有些企业制定品牌战略时将发展成为驰名商标作为品牌建设的最终目标，因此，很多企业甚至以无中生有的方式自称遭受侵权行为而向行政部门或司法部门申请驰名商标认定，来实现商品宣传与推广的真实目的，导致驰名商标的夸大性甚至是虚假性宣传层出不穷，影响驰名商标的保护制度正常发挥作用。

驰名商标异化现象，目前只有通过行政处罚行为进行规制，但是存在其局限性，生产经营者有时会采取以合法换非法的方式规避惩罚。即使商标法第十四条明令禁止生产者与经营者将“驰名商标”头衔用于宣传、推广和彰显地位，2017年6月，工商管理总局再次明确指出，要改革政府认定的方式，在市场化改革中，将企业自身的信誉和产品自身的质量作为品牌价值的来源，充分发挥市场的淘汰和筛选作用，使消费者成为商品声誉的最终决定者。但是司法实践陷入了窘境，即使相关企业利用驰名商标的认定结果进行品牌宣传推广和商品包装，商标法规定罚款额度为单一额度的十万元，并且未规定罚款的具体标准，而实际上有些产品利用驰名商标认定结果，扩大品牌影响力，进而扩大生产与经营的范围，进行品牌授权以及商标许可与转让，经过一系列商业经营活动，最终获得的经营收益以及品牌效益远高于十万元。

2.驰名商标的反淡化制度

由于驰名商标对相关公众而言具备较高的知晓程度，所以国际知识产权保护的通行做法是对其予以更高水平的保护，对于驰名商标的保护范围问题，国际社会对驰名商标的保护存在着两种不同的规定。《巴黎公约》第六条明确表示，无论商标是否注册，驰名商标持有人只能控制用于相同或类似商品的商标的行为，这是不完整保护模式。而TRIPS协定则规定，对于已注册的商标而言，驰名商标保护原则的适用于与商标使用的对象异类的商品或服务，这是完整保护模式。我国商标法第十三条规定了驰名商标的保护制度，遵循完整保护模式进行驰名商标保护，如果被认定为驰名商标，并且已经获得注册，即使是在异类的商品或服务上，也禁止使用他人已注册的驰名商标。这种理论在二十世纪末期被引入中国，学界统称为反淡化保护，但我国并没有直接确立反淡化保护制度，而是借鉴了混淆理论的精神，将其精神体现在立法中。混淆理论认为，驰名商标本身对相关公众而言具有较高的知晓程度，如果将其适用于不相同或不相类似的商品上，会造成公众无法清晰认识到商品或服务的具体来源，或者误认为违法使用该驰名商标的生产经营者与驰名商标的持有人实为同一主体，甚至有的生产者和经营者恶意暗示，欺骗消费者，损害原驰名商标持有人的品牌声誉。最终，即使在不相同或不相类似的商品上使用，也会导致驰名商标区分商品或服务的来源的作用受到损害，商标无法有效区别商品或服务的来源，商标标识本身的区分度减弱，对驰名商标进行的反淡化保护，目的就是防止以上趋势，保护商标充分发挥区别来源的功能。

我国商标法第十三条规定了驰名商标保护制度的轮廓，但是实践中具体认定侵害驰名商标的行为时，这个法条的规定似乎过于模糊，而相关司法解释也没有对相关情形作出更为详细的规定，造成实践中司法认定不一，疑难案件频发。在确定保护标准时，我国商标法首先根据是否已经获得注册，将商标分为注册与未注册两种，对于未注册的驰名商标，禁止使用的范围只局限在同一种类的产品；对于已注册的驰名商标，禁止使用的范围扩大至不同类型的产品。此处体现了对驰名商标保护力度的加强，无论是已经注册还是未注册，对其保护标准都相应地上升一个级别，未注册的驰名商标的保护水平与注册商标相同，获得注册的驰名商标的保护水平比注册商标更高。但是，法律并未将商标法第十三条的行为明确界定为侵权行为，驰名商标持有人只能防御他人的使用行为以及抢注行为，无权请求损害赔偿。这造成实践中假冒驰名商标现象频发，危害市场秩序。

二、驰名商标制度的完善建议

(一)驰名商标的认定建议

1.驰名商标的认定标准

如前所述，认定驰名商标各标准的核心是考察相关公众对该商标的了解达到怎样的程度。但是我国的商标法及司法解释对达到怎样的知晓程度即予以驰名商标认定并没有明确规定。“知晓程度”是属于主观的范畴，难以衡量。实践中，有些案件中的驰名商标知晓程度采取对相关公众开展社会调查的方式进行评估，然而调查的内容需要细化到什么程度又因个案存在区别，应当调查到怎样深度的内容才能代表对于使用商标的产品或服务的了解程度，商标法有关的司法解释和实施细则都未作出规定，有些即使是消费者也不会刻意关注的因素比如产品配料、产品的生产厂家等内容，不应苛求相关公众对其熟知。法律规定的模糊性导致驰名商标认定时纠纷双方存在诸多争议，造成商标权利人维权的障碍，也无法以客观的标准为公众提供稳定的预期。当相关公众具体的知晓程度难以查明时，立法采用了时间标准进行辅助认定，但是，以商标是否使用超过五年、注册超过三年具有较高知名度的条件已经不能适应现代经济的快节奏式发展，使得一些短时间内迅速传播的商标无法获得驰名商标认定。所以，我国商标法对驰名商标的认定首先应当确定一个合理的、可操作的标准，并且对不同的知晓程度进行层次划分，以此甄别真正具有知名度的商标，也提高相应标准的现实可操作性，减少不同机关认定结果不一的现象，为商标权利人提供有效的保护，为社会提供稳定的预期。另外，随着市场经济的深入发展和新技术革命的浪潮，社会生活日益趋向快节奏，新的产品和新的服务样态层出不穷，驰名商标的认定标准也需要与时俱进。针对有些商标在短时间内达到普遍知晓的宣传效果的现象，我国《驰名商标认定和保护规定》应当随着时代发展作相应调整，以适应现代经济社会的迅速变化，缩短未注册商标的使用和注册商标的注册两个维度的时间要求。但在实际操作中也要注意，有些因炒作或丑闻而在短时间内为相关公众知晓的商标，应从保护市场秩序的角度不予认定。

2.驰名商标的认定部门

参照国际通行做法，我国实行行政部门和司法部门进行驰名商标认定的制度。但是，由于企业与公众对驰名商标的含义存在误区，实践中驰名商标的认定存在泛滥的趋势，有些企业甚至为得到驰名商标认定而自称遭受侵权而主动发起商标权纠纷。行政部门进行认定时，程序繁琐，周期较长，认定标准严格；而司法部门认定时，程序相对简单，针对实践中司法认定混乱的现象，2009年1月，最高人民法院发布通知，将需要对驰名商标进行认定的案件管辖权收归中级人民法院，规范驰名商标认定标准实际操作的行为，也增强了认定结果的权威性。商标法中也明确规定驰名商标作为案件需要认定的事实进行认定。笔者认为，严格规范驰名商标的司法认定过程，防止企业借司法程序取得驰名商标认定，有必要加强相关的管理，使得司法认定与行政认定标准相一致，结果相衔接，提高人民法院进行驰名商标认定工作的专业化程度，有效认定具有较高知名度而为相关公众熟知的商报，有效甄别通过炒作而一夜成名的品牌以及借商标侵权纠纷行争取驰名商标认定之实的情况。

(二)驰名商标的保护建议

1.驰名商标的反淡化保护建议

在现代经济社会中，商标的功能趋向多样化，不只发挥着区别商品或服务的来源的作用，还能够保障商品和服务的品质稳定保持在消费者预期范围内，以及作为品牌宣传手段扩大影响。商标功能的实现要求当消费者接触到驰名商标时，能够马上联系到其所对应的特定商品或服务，这种唯一的特定指向与对应关系，是商标作为一种标识的本质特征。如果这种清晰的联系因侵权行为而趋向模糊，使得消费者无法准确联系到特定的商品或服务，就称为商标的淡化现象。驰名商标相较于普通商标而言更容易引起消费者的注意，所以在市场竞争中，会出现将他人的驰名商标使用于异类产品上的行为，以此规避商标同类保护规定，利用其它市场主体已经建立起来的商标信誉与品牌形象，同时恶意造成消费者误认为两种产品存在某种联系，普通商标在不同类别的商品上使用时并不会造成这种现象，但是驰名商标更容易引起注意，所以即使使用在不同种类的商品上也会使消费者产生联系，法律为了保持驰名商标与其商品或服务的清晰联系，给予驰名商标特殊的反淡化保护。

我国商标法并未直接引入反淡化制度，而是结合我国经济社会发展实际，将反淡化理论的思想理念应用到驰名商标的保护中。驰名商标保护制度规定了对未注册驰名商标的同类使用保护以及对注册驰名商标的异类保护，但是具体条文只是勾勒出制度的大体轮廓，具体到实践中操作标准不一。针对上文所述的问题，笔者认为，首先我国商标法条文应当对驰名商标侵权行为的构成要件作出更为清晰的规定，同时对淡化驰名商标影响力的行为的法律责任予以明确规定，对于已经在中国注册的驰名商标，可采用列举式方法规定什么程度的侵权行为容易导致相关公众的混淆，以减少实践中对同一案件不同法院的认定结果不一的现象。对于未注册驰名商标，我国并未禁止在不同类别商品上的使用行为，这样的规定固然可以促进商标持有人积极申请商标注册，但是这类未注册但享有较高知名度的商标就成了实践中容易遭受商标侵权的对象。事实上，由于驰名商标具有较高的显著性和知名度，因而容易被一些知名度较低的产品和服务恶意“搭便车”，所以对驰名商标进行特殊保护，商标是否注册，并不影响相关公众熟知程度的高低，以商标的注册与否来判断保护程度的大小，是以僵化的标准违背了驰名商标保护制度的本意，所以笔者认为，应当将反淡化理论应用的范围扩大，以适应现代经济瞬息万变、逐利之风盛行的情况，有效保护对消费者具有明显吸引力的商标。

2.驰名商标的异化现象应对建议

如前所述，我国商标法亟需采取行动应对驰名商标的异化现象。笔者认为，对驰名商标的异化现象需要从立法和法律解释层面做出回应。2009年，最高人民法院发布司法解释，表明了收紧对驰名商标的认定，对申请人提出的驰名商标认定申请，严格审查其认定的必要性。但是在实践中审查标准不一，对按需认定的理解存在偏差，笔者认为，应对驰名商标的异化现象需要行政部门和司法部门正确理解按需认定原则的内涵。首先，除申请驰名商标认定外，商标持有人再无其他证据证明其通过使用商标而获得的权利，此时有权机关才能受理其驰名商标认定申请。对有些用于相同或类似商品上的商标，持有人无需获得驰名商标认定，也可以享有通过在先使用而获得的商标权时，或者案件事实的证明无需驰名商标认定结果也可以完成时，申请驰名商标认定就属于不必要的行为，也并不是有效维护权益的必要条件，此时不可予以认定。另外，商标法对注册驰名商标给予了高于普通注册商标的保护，对为注册驰名商标给予了与驰名商标同等水平的保护，以此形成一种阶梯化保护水平，在坚持按需认定原则的过程中，应当具体审查商标侵权行为以及涉案商标的保护需要运用哪一等级的保护，当涉案商标的保护必须引用驰名商标的特殊保护制度时，再进行驰名商标认定。

三、结语

商标法理论本身涉及多种理论内容，而经济社会的迅速发展又导致商标侵权现象的复杂性，驰名商标本身的特殊性决定了其更容易受到侵害，我国的驰名商标制度在不断的借鉴与探索中得到完善，在此过程中，针对驰名商标认定和保护的一系列问题，需要更多的学术理论探讨，以发挥驰名商标的作用，保护商标权主体的合法权益，达到商标的合理与有效保护。