摘 要：清朝是中国几千年封建王朝的最后一代，短短二、三百年的历史却改变了中国古代法制的诸多内容。尤其是清末时期，经历了鸦片战争、辛丑条约、洋务维新等社会变革，人们在遭受西方列强冲击的同时也受到启蒙。但是，封建制度下的官本位观念仍然深深影响着一代又一代人，直至今日，它仍潜伏于我们的思想中。通过《老残游记》这一著名清末谴责小说来简单介绍清朝的一些司法制度，并希望可以从中认识到我们今天法治发展的方向。

关键词：清朝；刑罚；司法权威；官本位；上控

《老残游记》是清末四大谴责小说之一，作者刘鹗通过描述一个摇串铃的江湖医生老残在游历途中的所闻、所见及所为，反映了清朝末年山东一带的社会生活面貌和人民的疾苦；揭露了所谓“清官”的罪行，暴露了清王朝吏治的黑暗。简简单单二十回的记叙，描绘出晚清社会的一幅幅生动的众生相。在这里，我们着重分析《老残游记》中有关清代法制的相关制度与内容。

一、 清代残酷的刑罚

在《老残游记》中，“清官”玉贤于第三回被提及，通过第三人的叙述勾画出其滥用刑罚、草菅人命的“种种恶状”以及由于急功近利而被贼盗操纵的丑恶形象。①于第五回中，当地的百姓对玉贤的评价，“是个清官，是个好官，衙门口有十二架站笼，天天不得空，难得有天把空得一个两个的”。可见，底层百姓对这位“父母官”敢怒不敢言。文中所提及的“站笼”即清朝“枷号”刑罚中发展出来的酷刑之一。

清代的刑罚基本上是袭了明制，法定五刑为笞、杖、徒、流、死。但又在明代刑罚的基础上有所发展，其主要的特点是增加了刑罚的残酷性。于五刑之外又设迁徙、充军、枷号、鞭责、刺字、凌迟、枭首、戮尸等刑罚。在刑罚适用的标准、原则等有所变化，如对强盗、窃盗等罪犯的刺字刑较明律重。

（一）改变五刑制度的内容

清代虽沿用了自隋唐来的五刑制度，但是在具体适用上有所改变。其中笞杖刑可折为板刑，每十下折板责四板，再除去不足五板的零数。笞五到五十，依次折板责为四、五、十、十五、二十小竹板；杖六十至一百依次折板责为二十、二十五、三十、三十五、四十大竹板。徒刑分五等，一年、一年半、二年、二年半、三年，每等附加杖刑，由六十杖递增到一百杖。流刑分为三等，二千里、二千五百里、三千里，每等附加杖一百。[1]清朝编纂的《三流道里表》还分别载明了各省、府的三等流刑应发往的地点，按计程途，限定地址，以此来防止各省随意发配，处分不均。

清朝的死刑，基本刑为斩、绞两种。对于普通犯罪，也多适用斩刑与绞刑。斩、绞刑又分“立决”与“监候”两种方式。所谓“立决”，是对于那些性质比较严重、案情属实、适用法律适当、并无疑义的案件，判处斩刑或绞刑。在当年秋分以后执行，称为“斩立决”或“绞立决”。对于那些尚有疑问或是有矜免情节的案件，则判处“监候”，称为“斩临候”或“绞监候”。被判“斩监候”与“绞监候”的案犯，不在当年处决，而是暂时监禁，留待来年秋审或朝审再作判决。《大清律例》对适用立决和监侯的罪名有明确具体的解释，对一些情形相应进行变通处理，如过失杀人、误杀、职务犯罪等往往判处死刑，但减等执行徒刑五年。

（二）增加法外酷刑

清朝除了上述法定五刑外，还增加了一些酷刑，主要有充军、发遣、迁徙、枷号、刺字、凌迟、枭首、戮尸等。

作为宋元以后的极刑，凌迟刑一直被各朝广泛地使用。清律之中，凌迟刑也被当作最重的刑罚，适用于谋反大逆等重罪。在《大清律例》中，除全部承袭明律规定的十三种凌迟罪名外，还陆续增加丁劫囚、发冢、谋杀人、杀一家三人、威逼人致死、殴伤业师、殴祖父母父母、狱囚脱监、谋杀本夫等九条十三罪，凌迟刑的适用范围又有所扩大。《大清律集成》记载：“凌迟者，其法乃寸磔之，必至体无残脔，然后为之割其势，女则幽其闭，出其脏腑，以毕其命，仍为支分节解，俎其骨而后已。”直到清朝末年，这种酷刑才被废除。

清朝定例中，也有许多条款规定了枷号的刑罚。从清朝定例看，主要是适用于伦理、风化案件的附加刑罚。枷号一般是在主刑执行完毕以后，将人犯带枷立于衙门之外、城门口或集市之处，时间有一月或两月。对于那些子孙不肖、违犯教令，或是觸犯奸非、“光棍”等罪名的人犯，经常枷号示众。按照《大清律例》的规定，寻常枷号，重二十五斤，重枷则为三十五斤。

《老残游记》中的站笼，就是枷号发展后的一种形式，于清朝开始正式作为刑罚手段。这种特制的木笼上端是枷，可以卡住犯人的脖子，脚下可垫若干块砖头。犯人受罪的轻重和延长性命的长短全在于抽去砖头的数量。其目的在于惩罚犯人的同时示之以众，以起到警示、威慑的作用。有的死刑犯会被如此示众三天后论斩，有的则是活活的吊死。

二、地方司法的绝对权威

刘鹗笔下的“清官”，其实是一些“急于要做大官”而不惜杀民邀功，用人血染红顶子的刽子手。玉贤是以“才能功绩卓著”而补曹州知府的。在署理曹州府不到一年的时间内，衙门前十二个站笼便站死了两千多人，九分半是良民。于朝栋一家，因和强盗结冤被栽赃，玉贤不加调查，一口咬定是强盗，父子三人就断送在站笼里。……东平府书铺里的人，一针见血地说出了玉贤的真相，“无论你有理没理，只要他心里觉得不错，就上了站笼了”。玉贤的逻辑是：“这人无论冤枉不冤枉。若放下他，一定不能甘心，将来连我前程都保不住。俗语说的好，‘斩草要除根。”像这样的官员，为何仍在做官，且官声很好呢？其治下的冤假错案恐怕不胜枚数，为何没有人站出来说句话呢？上级官员不但没有对其制裁，反而袖手旁观、甚至官官相护呢？这就要归功于封建法制下的地方司法、行政等方面的绝对权威了。

地方司法绝对权威的形成，可能有着各方面的政治、社会因素，其中最重要也是最主要的恐怕就是封建王朝几千年来形成的官本位思想了。它既说明了《老残游记》中玉贤罪恶行径的原因，同时也解释了百姓们对他们的“父母官”不敢有怨言，明知其不好却只能说是“好官”、“清官”的原因。官本位思想在下文中主要说明，这里我们谈谈造成地方司法权威的另一个主要原因，则归功于清朝不够完善、健全的司法制度。

司法制度对皇权的制约。在皇权鼎盛时期的清朝，尽管皇帝对司法过程进行全面的监控，如皇帝掌握着对秋审、朝审的最后裁决权，并有权直接改变原审判决，决定从轻或者从重处罚；但是皇帝行使这种司法权也受到实体法律和司法程序等方面的制约。一方面，皇帝行使司法权必须以《大清例律》等成文法典为依据，只要按照例律的规定进行，对于司法官员拟定的判决皇帝并非能够成功的改判；另一方面，皇帝司法权的行使还受到严格、甚至繁缛的司法程序和程式化的仪式所制约。例如秋审制度是维护皇帝最高司法权的重要制度，但是该制度的运行却具有严格的程序。一般情况下，清代皇帝都遵从秋审的司法程序。由此可见，在清朝的司法制度中皇权既是最高的司法权，同时又受到该司法制度的制约。这就给地方司法创造了相对自由的空间，正所谓“天高皇帝远”，皇权在多数情况下是不能深入了解当地当时、当下的民情和风俗等状况，也就不能很好的控制地方的行政、司法等。

罪刑法定原则和比附②类推。严格遵循成文法典进行案件的审谳，贯彻罪刑法定主义是清代司法过程的一大特色。但是实践中往往会发生一些成文法典中没有规定的案例，为了克服成文法典的滞后性，清代立法者不仅在法典中确立某些内容模糊、具有较大涵摄性的概括性禁律，而且在司法上也经常运用比附类推等法律方法。这就不仅仅给予司法官员自由裁量的权力，而且赋予他们创设罪名、刑罚的权力。这也是为什么清朝后期出现那么多酷刑的原因之一，更是造成清朝大多数的冤假错案的原因之一。

三、官本位思想

“万般皆下品，唯有读书高”，“十年寒窗无人问，一朝成名天下知”，这些均是封建法制下中国官本位思想的真实写照，是官本位体制下产生、发展的一种观念和意识。

（一）官本位思想的内容

官本位指的是以官为本，一切为了做官。在传统中国人的心底，似乎存在这么一种意识，即做官是实现人生价值的唯一方式和最佳方式，除了“入朝为官”，其他一切职业都是低贱的职业。中国古代士、农、工、商由高到低的排列顺序，就说明了这个问题。中国古代的统治者和官吏阶层依靠权力压制其他一切阶层，官吏阶层在古代是绝对的优势群体，而其他阶层则是绝对的弱势群体。这也就说明了地方官吏绝对的司法权威的原因。

（二）形成官本位思想的原因

1.中国的传统文化是官本位的历史文化根源

中国传统文化的核心是两教，一是儒教，二是道教。自汉朝罢黜百家、独尊儒术之后，儒教成为封建王朝统治阶级的统治手段，利用儒家“君君、臣臣、父父、子子”的观念束缚治下百姓。

儒教在治人和治国上强调两方面，一是“以德”，另一个是“以礼”，简称为德教和礼教，“以德”就是用道德来规范人的思维和思想，“以礼”就是用礼节来规范人的行为。内部是用“德”规范人的思维，外部是用“礼”规范人四肢的行为， “克己复礼”即是克制自己符合社会的大礼，这也是儒教的核心观点。

封建儒教实质导向了官本位思想的产生。儒教告诉民众要崇官、敬官和做官，形成官本位的价值导向。比如“学而优则仕”、“富家不用买良田，书中自有千锺粟；安居不用架高堂，书中自有黄金屋；出门莫恨无人随，书中车马多如簇；娶妻莫恨无良媒，书中自有颜如玉；男儿若遂平生志，六经勤向窗前读”等言论诱导老百姓对做官的向往。另一方面，儒教强调官怎样治理社会和驯化民众，是一种人治，而不是法治。人治体现是官治，体现了官是社会的主宰。

2.兩千多年封建社会是官本位的社会根源

中国封建社会有两千多年的历史，从秦始皇统一中国到满清结束，封建社会的行政设置是秦朝开始的郡县制，也就是现在的“州”和“省”。国家中央机构的设置，以唐朝为典型，实行三省六部制；官员的设置以明朝为典型，实行三卿九品制。封建社会结构为产生官本位思想提供了肥沃的土壤。

封建社会推行土地分封制，皇帝任命官员，官员按照级别分封土地。与皇帝同父异母的人都定为同姓亲王，拥有皇帝分给他们的大量土地，土地分封制度是封建制度的核心。 封建制度是中央集权体制，从州、郡、县到中央，通过官来集权，实行金字塔结构。这样的社会必定导致“官本位”。 除此之外，封建社会推崇皇权至上。“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，封建社会把官本位推向上了极致。

3.科举制度是形成官本位思想的体制原因

与官本位思想联系最为紧密的莫过于古代选官制度，而所有选官制度中，最具影响力的莫过于科举制度，这项制度在隋朝萌芽，唐代确立，随后一直绵延数千年到清末。可以说，科举制度是官本位思想在中国人的传统意识生根发芽、根深蒂固的最主要促进因素。

科举制度为贫民百姓开通一条获取功名利禄和踏入仕途的途径，不仅是理论上的可望而不可即，实际上大多数人都可以通过科考成为“人上人”。它促使人们形成当官可以改变一切的意识，不仅仅是自身，可能是整个家族、邻里乡村都可能因此而改变。古人读书的目的很明确，就是为了考取功名，能入朝为官，在古代，为官是唯一一件能光宗耀祖的事。古代读书人为了考取功名，大多要付出极大的艰辛，有的人考了一辈子，还是个秀才，一辈子就在考试中度过了。吴敬梓讽刺小说《儒林外史》中所录范进中举的故事，一方面深刻揭示了古代读书人的可悲境地，另一方面更为重要的是生动描绘了当时人们官本位思想的牢固地位。

四、上控制度

在《老残游记》第五回中提起上控，上控就是指民告官。在封建社会官僚主义时期，凡是提起上控的人，基本是属走投无路、被逼无奈的。因为上控制度规定很严格，民告官属“犯上”，就算是官司打赢了，回去后也会被视为“刁民”。

上控制度自古有之，从西周时期的路鼓③与肺石④到魏晋的登闻鼓⑤再到隋唐的谒者台⑥等，都是为了纠正冤假错案，了解政风民情，防止地方官员滥用刑罚而使得民不聊生的情形发生。同时也是统治者“仁政”、“以德服人”的表现。

清朝设有叩阍制度，叩阍分为两种形式，鼓状和告御状，即击登闻鼓申冤以及遇皇帝乘轿出郊和行幸西苑等处时迎驾申诉。“其击鼓申冤者经通政司讯供，迎驾申诉者经刑部讯供，若果有冤抑确据，免罪，奏闻请旨，或发回督抚亲审；或由刑部提审昭雪。如是越诉者，笞五十。如讯系申诉不实者， 杖一百， 所诬不实之事重于杖一百者，以诬告重罪论处。若曾经法司、督抚等衙门问断明白而妄图翻异者，追究教唆主使之人及控告者，俱杖一百、徒三年。其在皇帝行幸而拦轿告御状者，不论情词虚实，立案不行，照冲突仪仗例，追究教唆主使之人及控告者，俱杖一百，发近边充军。”[2]

然而，该制度逐渐被京控制度所取代。京控是上控制度的一种，清朝的上控制度分为地方上控和京控，地方上控是对州、县衙门审判不服，而向上一级机关申诉的制度；京控是指，“凡审级，直省以州县正印官为初审。不服，控府、控道、控司、控院，越诉者笞。其有冤抑赴都察院、通政司或步军统领衙门呈诉者，名曰京控”[3]，也就是上京城告状。

对于京控，在都察院与步军统领衙门等受理京控案件之后，有三种处置方式：专折奏闻、咨回各省督抚或将军审办和径行驳斥。一旦受理，部院衙门会根据案情的重要性分为奏交案件或咨交案件。前者必须上奏皇帝后再发交督抚衙门审办，督抚审理后必须将审理结果书写成奏折上奏。咨交则不用上奏，直接发回原省交督抚办理，督抚只需要按期将咨交案件审理结果汇奏呈览即可。对于中央来说，将案件下放到地方督抚审理是最便捷的方式，皇帝委派钦差审案的情况在道光以后就很少见了。对于地方上控，一般做法就是发回原审机关重新审理。这也就是《老残游记》中于朝栋的女婿没有上控的原因。

参考文献：

① 左边的人道：“佐臣人是能干的，只嫌太残忍些。来到一年，站笼站死两千多人，难道没有冤枉吗？”旁边一人道：“冤枉一定是有的，自无庸议，但不知有几成不冤枉的？”

② 比附：是指在无律例明文的前提下，比照同类事例进行处理。

③路鼓：《周礼·夏官·大仆》记载，“建路鼓于大寝之门外而掌其政，以待达穷者遽令，闻鼓声，则速逆御仆與御庶子。”

④肺石：《周礼·秋官·大司寇》记载，“以肺石远穷民，凡远近恂独老幼之欲有复上，而其长弗达者，立于肺石，三日，士听其辞，以告于上而罪其长。”

⑤ 登闻鼓：《魏书·刑罚志》记载，“世祖阙左悬登闻鼓，以达冤人。”

⑥ 谒者台：官职名称，负责吏民申奏冤屈等事。

注：

[1] 王立民.中国法制史参考资料[M].北京：北京大学出版社，2006.189.

[2] 中华文史网[DB/OL].2013-11-05. [2014-05-20] http：//www.historychina.net/qsbk/sf/396034.shtml

[3] 清史稿·刑法志[DB/OL].中国法制史料，2011-09-23.[2014-05-20] http：//fzzgh.hznu.edu.cn/fzsl/zgfzsl/265372.shtml

[4] 刘鹗.老残游记[M].济南：济南出版社，2004.

[5] 张兆凯.中国古代司法制度史[M].长沙：岳麓书社，2005.

作者简介：

崔苗（1989-），女，汉族，四川成都人，助教，硕士，宪法学与行政法学。