周星文

摘 要：家暴的现象层出不穷，而法律则是受害者赖以反抗的利器，虽然我国制定了诸如强制报告制度、人身安全保护令制度、公安的告诫书制度等来对受害者予以救济，但法律规定的制度仍存在诸多问题，这把“利器”还有待磨炼。例如，在家庭暴力中，立法应当弥补立法技术的缺陷、在证明责任上可适用举证责任倒置的规则、受害人在行使正方防卫时可适当突破刑法所规定的成立要件、建立并完善家庭暴力公益诉讼制度、完善行政救济严格执法等各。

关键词：家庭暴力;遗弃;虐待;正当防卫;法律救济

一、家庭暴力司法现状

我国针对家庭暴力立法历经了20年的变迁，基本上形成了以宪法为根据，以婚姻法、民法通则、继承法、刑法、妇女权益保护法及反家庭暴力法等法律为依托的众星拱月般较为完善的法律体系。时间在变，法律也在变，法律作为上层建筑，需要不断适应这个变化的社会，随着“家庭暴力”愈演愈烈，《反家庭暴力法》显露真身，并于2016年3月1日起施行。它进一步明确了家庭暴力的概念，并扩大了主体范围，将共同生活的非家庭成员也纳入进来，有许多进步之处，但它仍然比较年轻，仍有许多改进的空间。《反家庭暴力法》的进步也促使我们有必要更加深入的研究、探讨我国现阶段的家庭暴力现象。与其他暴力相比，家庭暴力具有普遍性、对象的亲密性、隐蔽性、突发性、形式的多样性及反复性等特征。《反家庭暴力法》已经实施了三年，在这三年里它针对家庭暴力取得了一定的成绩，但也在司法实践中逐渐显现出立法、执法等各方面的不足[1]。

二、现阶段立法、执法上存在的不足

纵观立法历程我们可以发现，我国对家庭暴力方面的立法实属有限，规定的基本上是一些原则性的东西，寥寥数字便可概括，可操作性不强，没有针对性，法律条文较为抽象、空泛、分散。这就直接导致在执法过程中各机构的相互推诿，没能将失职者追责到位，从而加剧家庭暴力的发生。

（一）立法笼统，法律之间衔接不到位

一是《反家庭暴力法》与《婚姻法》的调整对象大都相同，但是在某些相关内容上存在矛盾，如《反家庭暴力法》的第13条和《婚姻法》的第43条相比，两者表述不一[2]。二是《反家庭暴力法》中许多内容与其他法律法规相重复，如其第37条规定“家庭暴力构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。”这与《治安管理处罚条例》以及《刑法》的相关规定如出一辙，实乃浪费立法资源。三是非规范性条款大量存在，立法过于笼统，原则性大于实用性，可操作程度低[3]。部分规范性弱的条款，削弱了法律的规范效力，不具有规范的功能，仅限于表明法律的态度。四是法律之间衔接不到位，刑法救济不足。

（二）家庭暴力案件取证困难，证据规则不明

家庭暴力作为一种特殊案件，出于传统观念的影响受害人往往不愿意向外界提及，即使公安机关介入也不愿意积极配合;暴力发生时在场的见证人与双方关系都较为亲密，所以也不愿出庭作证，这就造成了取证的困难性。再者，大部分家庭暴力案件一般都是民事案件，少有上升为刑事案件，而按照民诉中“谁主张谁举证”的原则，就很不利于保护受害者，而法律却没有对家庭暴力这一特殊案件规定是否可以采取特殊的证据获取手段，是否可以适用特殊的举证规则。

（三）传统的正当防卫制度难以适用于家庭暴力

正当防卫是法律赋予普通公民同违法犯罪行为作斗争的一项权利，是法律鼓励公民对自己合法权益的保护。但是正当防卫具有严格的限制条件，在时间上，需要有不法侵害的发生，在限度上反抗的手段和程度要合理。但是家庭暴力中，通常是强者压制弱者，而弱者几乎没有相当的力量与之抗衡，故此只能采取极端做法来维护自身安全。而出于隐蔽性的特点、举证的原则，反抗者很难证明自己没有防卫过当，从司法实践来看，一般都需要承担一定的刑事责任。如此，正当防卫对于家庭暴力便失去了其存在的意义。

（四）诉讼制度流于形式

首先，家庭暴力频频发生，很大程度上在于施暴者受到惩罚的几率太低。按照我国《婚姻法》第45条的规定，针对家庭暴力案件是自诉和公诉并存的，但是由于刑法中并没有设定专门的家庭暴力罪名，而且前文提及的家庭内部成员基于家庭关系社会舆论等各种原因不会提起自诉，这就使得公诉的规定也流于形式。其次，在自诉中，对未成年人的诉权保护不够。《反家庭暴力法》中规定在家庭暴力中，受害人及其法定代理人、近亲属也可以依法向人民法院起诉。从我国民法规定来看，未成年人是不具有诉讼行为能力的，需要监护人代理起诉。但是在他们遭受家庭暴力的情况下，法定代理人、近亲属往往就是施暴者，他们怎么可能会去法院起诉呢？孩子的自诉权该如何保障？

三、家庭暴力法律规制的完善

（一）制定规范性条款，填補立法空白

首先，在立法技术上，各地方民俗不同风情各异，地方性立法可以“因地制宜”“对症下药”见效更好。其次，在立法技术上，尽量避免重复、矛盾、非规范性立法较多的问题，重复虽然能起到一个强调的作用，但是能制定出更多新的、具体的、行之有效的法律规范才具有突破性，否则只会固步自封。最后，在刑法的立法上，刑法中应当制定专门的家庭暴力罪，以与《婚姻法》《未成年人保护法》《反家庭暴力法》等紧密衔接，将介于一般性家庭暴力行为与构成刑法上暴力犯罪的行为之间的暴力行为纳入到刑法保护的范畴，防止出现法律的断层、真空地带，结束笼统套用诸如故意伤害罪、故意杀人罪、遗弃罪等罪名的局面。如此规定，可以提高对各种暴力刑事处罚的力度，使家庭暴力得到应有的救济。

（二）关于家庭暴力的证明规则问题

在司法实践中，家庭暴力认定为犯罪的概率很低，胜诉率更低。尽管法律明确了公安机关的出警记录、告诫书及伤情鉴定意见能作为家庭暴力的有效证据，但还是仍有改善的空间。一方面，不仅是公安机关的搜集的证据，受害人和其他机构、个人、组织提供的证据也应当纳入进来;基于家庭暴力的特殊性，应该给受害人搜集证据时更多的空间、更大的权限;在能够形成一个完整的证据链，能够满足“高度盖然性”的标准，就应当认定为家庭暴力成立的有效证据。此外，基于对家暴中弱势群体的保护，也可以考虑在审理案件过程中严格依据民事诉讼的一般规定———“谁主张，谁举证”原则，让家庭暴力受害人来承担主要证明责任[4]。

（三）适用正当防卫时的适当突破

由于家庭暴力具有循环性的特点，在家庭中，家人之间亲密的生活，受害人能够很准确地预感到下一轮家暴的发生。在此情况下，法律应当允许家暴的受害人提前防卫，以最大程度地避免家暴的发生，造成不必要的伤害。还可以将“受虐妇女综合症”引入正当防卫制度。“受虐妇女综合症”是指在婚姻家庭中受到同居者长期的暴力伤害，从而在心理上产生了一种无助感。这使得她们对施暴者的暴力行为会有激烈的反应，而他们的行为结果是具有合理性的。作为可采证据，“受虐妇女综合症”最早见于加拿大的司法实践，现在美国、澳大利亚等发达国家都引入了该理论，认定妇女“以暴制暴”属于正当防卫。

（四）建立家庭暴力公益诉讼制度，并设立专门的家事法庭

我国的公益诉讼制度涉及民事公益诉讼和行政公益诉讼，但是在民事公益诉讼中并没有建立家庭暴力公益诉讼制度。在这方面，我们可以借鉴外国经验。例如，在美国，检察总长、妇女联合组织甚至与案件当事人无直接利害关系的公民个人，对于其有一定证据证明的家庭暴力行为均有权提起公益诉讼，以保护被侵害者的身心健康及其合法权益。在我国，既然《反家庭暴力法》已经规定了居委会、村委会、社会组织等有义务对家暴行为予以制止和报告，那么在家庭暴力自诉难的问题上，我们何也不建立此种制度，赋予一定社会组织，尤其是公益组织以原告资格保护相关群体的合法权益。

（五）关于人生安全保护令制度的完善

《反家庭暴力法》规定的人身安全保护令制度无疑是该法律的一大亮点，民事保护令制度的引用彰显了法律对弱势群体人身健康的尊重以及生活质量的关注[5]。基于前文已经提及人身安全保护令制度作为一项新引入的制度，各方面还有待完善。主要是完善配套机制，确保人身安全保护令的有效实施：出台配套司法解释，对各基层人民法院处理人身安全保护令的案件进行引导;适当扩大人身安全保护令的申请范围;构建起多层次的处罚体系，不只局限于现阶段的训诫、罚款和拘留之类的处罚。

四、结语

家庭是孩子成长的摇篮，是夫妻守望的爱巢，是家人温暖的依靠。这个世界暴力充斥的地方已经太多，莫让家庭也沦为暴力的重灾区！落实反家暴法必须双管齐下。既要加大宣传力度，增强受害者的维权意识，让施暴者及时受到法律的制裁，又要完善法院、公安、妇联等单位的沟通协调机制，提高执法力度。良好的立法是成功的一半，但真要讓反家暴法发挥更好的作用仍然任重道远。

参考文献：

[1]姜佩杉.反家暴法实施三周年：亮利剑 铸强盾 绘蓝图[N].人民法院报，2019-03-01.

[2]周国平.《反家庭暴力法》亟须解决的几个问题——对《反家庭暴力法（草案）》的分析[J].妇女研究论丛，2015（2）.

[3]汤敏.浅谈我国《家庭暴力法》的不足之处[J].法制博览，2016（6）.

[4]吴卓，钱仁伟.我国家庭暴力法律救济问题研究[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2016（3）.

[5]宋炳华.论家庭暴力防治中之民事保护令制度[J].中华女子学院学报，2008（1）.