温丽萍

（江西财经大学，江西 南昌 330013）

一、问题的提出

2018年3月2日正式施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）明确了检察机关提起刑事附带民事公益诉讼制度。虽然2015年的试点方案及修改后的民事诉讼并未涉及检察院提起附带民事公益诉讼，但在2017年6月30日判决的董守伟、董守亚涉嫌污染环境犯罪案中，五河县人民检察院对该案向法院提起附带民事公益诉讼，该案是开展公益诉讼试点工作以来全国检察机关办理的首例刑事附带民事公益诉讼案件。①《解释》明确指出检察机关提起附带民事公益诉讼的范围限于“生态环境和资源保护、食品药品安全”两个领域，明确附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖，并以成文法的形式赋予了检察机关调查取证权。但《解释》对于附带民事公益诉讼的有关规定过于原则，对于程序性的具体操作并没有规定，导致司法实践中争议种种，具体操作也无统一形式，学界对其的研究成果并不乐观。

二、刑事附带民事公益诉讼的理论证成

通常认为，刑事附带民事公益诉讼是指在刑事案件中，因被告人的违法行为侵害了社会公共利益，需要追究被告人的民事责任，由检察机关在刑事诉讼过程中一并提起并由同一审判组织审理的附带之诉。

刑事附带民事公益诉讼的本质目的是保护社会公共利益，对于该制度的构建，有观点主张民事公益诉讼与刑事诉讼在针对抽象公共利益救济上的制度设计具有重叠、竞合关系，且人民检察院针对具体、特定的国家、集体财产利益受侵害而提起的附带民事诉讼已经能够救济具体公共利益受到的损害，无必要设置刑事附带民事公益诉讼，以免导致制度剩余或不相容的问题出现。②笔者认为，现有刑事诉讼及民事公益诉讼并不能满足对因犯罪行为损害的社会公共利益的救济。

其一，刑事附带民事诉讼的赔偿范围有限。检察机关提起刑事附带民事诉讼只针对国家和集体财产遭受损失的情况，并未包含除了财产之外的公共利益，如破坏空气、水域、森林等公共利益。而涉及销售伪劣食品药品、销售生产不符合安全食品犯罪的公益诉讼并不存在财产损害问题，其损害不表现为有形物质的损毁，也不表现为具有权利属性的物体毁损，无法以现有的附带民事诉讼为起诉依据。

其二，刑事附带民事诉讼的赔偿方式单一，无法实现附带民事公益诉讼的本质目的。附带民事诉讼局限于犯罪行为导致的直接物质化的损失，主要承担责任的方式是赔偿损失，无法涵盖修复被毁坏的自然环境，如补植复绿、恢复原状、消除危险等。③附带民事诉讼的赔偿方式受到极大的限制，不允许要求被告人承担一定的行为，如赔礼道歉。从实践来看，附带民事公益诉讼的责任承担方式明显超出附带民事诉讼的诉求框架，一些没有具体物质化的侵权行为，比如吃不健康的包子馒头未生病的公益诉讼难以通过附带民事诉讼得以救济。

其三，或许有人会说以上问题可以通过民事公益诉讼解决，那么将启动追究被告人刑事责任的刑事诉讼程序与追究被告人民事责任的民事公益诉讼程序，不利于节约司法资源。

三、刑事附带民事公益诉讼实证分析

从安徽五河开始的附带民事公益诉讼模式在全国推广，《解释》对于该制度的具体操作未给出明确的指引，导致附带民事公益诉讼程序未来该如何设置成为当前亟待解决的问题之一。针对这一新生制度，笔者从无讼案例网（www.itslaw.com）收集了2017年8月至2018年9月检察机关提起的190份刑事附带民事公益诉讼案件，发现在实务操作中存在混乱现象。

（一）检察机关是否应履行诉前公告程序

关于刑事附带民事公益诉讼是否应诉前公告，在理论界存在较大的争议，有学者主张在不违反保密规定且不影响案件刑事部分侦查、审查起诉等工作的情况下应进行诉前公告，④也有学者主张检察机关提起刑事附带民事公益诉讼无需履行诉前公告程序，直接提起诉讼即可。⑤从图1可以看出，在190份裁判文书中，检察院进行公告的仅占4%，且公告都在检察日报上刊登，大部分是没有诉前公告。笔者认为，在刑事附带民事公益诉讼中检察机关无需履行诉前公告程序。

图1 刑事附带民事公益诉讼是否公告情况

首先，从规范层面来看，《解释》并未明确规定检察机关办理刑事附带民事公益诉讼应履行诉前公告程序，诉前公告缺乏法律依据。虽然《解释》第十三条规定人民检察院拟提起公益诉讼的，应当依法履行三十日的公告期限，但刑事附带民事公益诉讼有其独特的法律地位，具有传统的刑事附带民事诉讼、民事公益诉讼所不具有的独特性，其要保护的是犯罪行为所侵害的公共利益，不能简单地套用《解释》第十三条关于公益诉讼的规定。退一步讲，若要求检察机关履行诉前公告程序，那么这三十日的公告期可能会延误提起附带起诉的最佳时间，错过附带诉讼的程序启动时机。⑥

其次，从公益诉讼公告的价值层面来看，《解释》第十三条要求检察机关在提起民事公益诉讼进行诉前公告是为了解决检察机关提起民事公益诉讼取得诉讼主体地位的合法途径。即诉前公告是为了证实检察机关是在其他相关机关和社会组织不提起民事公益诉讼的情况下提起该民事公益诉讼的。但《解释》第二十条已明确能提起附带民事公益诉讼的主体只能是检察机关，既然如此，在附带民事公益诉讼案件中进行诉前公告就没有任何实践操作的意义，也不符合民事公益诉讼诉前公告的诉讼价值。

（二）被告人是否应负担惩罚性赔偿金

自2017年3月湖北省利川市人民检察院诉吴明安、赵世国、黄太宽刑事附带民事公益诉讼一案首次提出惩罚性赔偿的诉讼请求并得到法院支持后，请求被告人承担惩罚性赔偿金的附带民事公益诉讼案件逐渐出现在大众视野。如在部分“销售不符合安全标准的食品罪”案件中，检察机关要求被告人支付一定的惩罚性赔偿金（如支付包子销售价款的十倍赔偿金5000元），法院给予了支持。也有部分同样是“销售不符合安全标准的食品罪”案件并未诉请惩罚性赔偿金（2017）晋0303刑初167号）。190份裁判文书中有24份是因被告人犯“销售不符合安全标准的食品罪”而提起附带民事公益诉讼的，从图2可以看出，在24份“销售不符合安全标准的食品罪”中，法院判决被告人承担惩罚性赔偿金的占29%。笔者认为，法院判处被告人支付惩罚性赔偿金不合理。

图2 被告人承担惩罚性赔偿金情况

首先，惩罚性赔偿是“私法机制达成公法目的的一种特殊法律责任制度”，⑦应体系化地处理惩罚性赔偿与民事责任、刑事责任及行政处罚的关系。笔者发现，在整理的刑事附带民事公益诉讼案件中均对被告人判处了罚金。附带的民事公益诉讼是依附于刑事案件的，罚金与惩罚性赔偿金均是对被告人的经济制裁，鉴于刑事被告人将被依法追究刑事责任，就其违法犯罪行为将受刑罚处罚（罚金），在审判阶段，审判法官应适当考虑被告人即将受到的刑事处罚，不宜再判处惩罚性赔偿金，否则对于被告人而言，将极大地增加其经济责任负担。

其次，在笔者整理的案件中，惩罚性赔偿金有交至审判法院、检察院、市财政局等国家单位的情况。从《食品安全法》第一百四十八条第二款的规定可以看出，惩罚性赔偿金是支付给受害人的，但在附带民事公益诉讼案件中，并没有具体的受害人，由国家来收取惩罚性赔偿金缺乏法律依据，不具有正当性。

（三）涉案鉴定费是否全部由被告人承担

附带民事公益诉讼案件集中在生态环境和资源保护、食品药品安全等一些专业性、技术性强的领域，检察机关及相关行政部门不具有鉴定资质，只能委托有关机构和专家进行鉴定，故高昂的涉案鉴定费在附带民事公益诉讼案件中是不可避免的，这将产生昂贵的涉案鉴定费是否应当全部由被告人来承担的问题。鉴定费是由某一项具体事实或因果关系的查明而产生的。⑧附带民事公益诉讼的涉案鉴定费包括两类，第一类是出于刑事办案需要而产生的鉴定费，如安徽省铜陵市铜官区人民检察院诉杜雪峰、吕海兵污染环境一案中为确认涉案废物的危险性以发现、认定、打击犯罪所产生的鉴定费用；第二类是因调查、鉴定评估生态环境损害赔偿所发生的鉴定费，如合肥市包河区人民检察院诉李先越非法捕捞水产品一案中因调查、鉴定评估生态环境损害赔偿所发生鉴定费。很明显，第一类涉案鉴定费的产生是出于刑事办案所产生的鉴定费用，系为履行法定职责和公权所需。从笔者梳理的案件中发现，针对刑事办案所产生的鉴定费是否由被告人承担，实践中对该问题没有形成共识。部分案件法院裁判给予了支持，如云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县人民法院（2017）云0827刑初113号判决书（2017年11月26日判），也存在法院不予支持的案件，如安徽省铜陵市铜官区人民法院（2017）皖0705刑初329号判决书（2018年2月5日判）。

笔者认为，涉案鉴定费不宜“全盘打包”由被告人承担，出于刑事办案所产生的鉴定费为办案成本，不属于被告人的犯罪行为所侵害的公共利益损失之一，不属于公益损害赔偿的范围。出于刑事办案需要的鉴定费是为了发现犯罪真实，并非为了确定公益受损的程度及修复受损公益所需要的成本，如果由被告人来承担该笔鉴定费，则属于转嫁办案成本的行为，若被告人在客观事实层面并未有犯罪事实，为使被告人成为该笔鉴定费的主体，在无形中加大了被告人入罪风险，与刑诉的目的相悖，不利于保障刑法的正确实施及有效地保障被告人的权利。

注释：

①参见最高人民检察院官方网站：http://www.spp.gov.cn/dfjcdt/201704/t20170415_188117.shtml。

②程龙.刑事附带民事公益诉讼之否定[J].北方法学,2018,12(6):117-124.

③陈丽军.论人民检察院提起刑事附带民事公益诉讼[J].河北科技师范学院学报(社会科学版),2018,17(1):62-68.

④参见网址：http://www.360doc.com/content/18/0907/15/43487917_784674339.shtml。

⑤王克涛.刑附民公益诉讼应无需履行诉前公告程序[N].江苏法制报,2018-11-01(00C).

⑥龙婧婧.刑事附带民事公益诉讼可简化诉前程序[N].检察日报,2018-12-12(003).

⑦金福海.惩罚性赔偿制度研究[M].北京:法律出版社,2008:57.

⑧范少恒.民事诉讼中司法鉴定费负担问题探讨[J].山东审判,2016,32(3):78-82.