汤溪贺

厘清知识产权刑民交叉案件的处理方式，能够为完善知识产权刑民交叉案件的处理机制奠定基础，对于公正高效地处理知识产权刑民交叉案件、统一知识产权司法尺度，均具有重要的理论意义和现实意义。

近年来，知识产权刑事案件数量呈增长态势，且案件特点越发突出，多集中在假冒注册商标罪以及销售假冒注册商标的商品罪两个罪名上，犯罪金额不断增长。随着互联网技术的发展，网络侵权方式普遍，知识产权犯罪往往通过网络的方式完成由未遂到既遂的转变。取证问题、管辖问题以及知识产权呈现出的犯罪组织化和集团化的趋势等都值得高度关注。

同时，在刑事案件的审理过程中也存在一些疑难问题，包括知识产权刑事案件中的犯罪数额如何认定，行为人将类似商标在同一类商品上組合使用时如何认定假冒注册商标的具体数量问题等。当前知识产权民事审判和刑事审判呈现明显的“二元分立”格局，知识产权刑事案件与民事案件审理分开进行，多为“先刑后民”。在审理案件中，遇到相关权利人申请附带民事诉讼，但根据刑事附带民事诉讼司法解释，知识产权刑事案件能否适用并不清晰，导致审理法院难以适从，刑事附带民事诉讼的相关规定亟待予以明确。

刑民案件审理顺序引发争议

对于知识产权刑民交叉案件的处理，我国法律没有任何专门规定，法院只能参照处理经济纠纷和经济犯罪的刑民交叉案件规定进行审理。对如何处理知识产权刑民交叉案件，理论探讨和司法实践中存在着很大的争议。因此，厘清知识产权刑民交叉案件的处理方式，能够为完善知识产权刑民交叉案件的处理机制奠定基础，对于公正高效地处理知识产权刑民交叉案件、统一知识产权司法尺度，均鋪重要的理论意义和现实意义。

有观点认为，在知识产权刑事案件中，由于我国奉行三合一的审判模式，导致在具体案件审理过程中会出现思维方式的差异性。在实际办理知识产权案件时遇到刑民交叉的情况，到底应按照民事思维方式还是刑事思维方式来处理案件？类似问题会让法官产生困惑。成都理工大学万毅教授则认为，“先刑后民”原则是诉讼规律的体现，应当予以尊重，在知识产权案件中涉及到刑、民交叉的问题时，要遵循“先刑后民”的原则来处理问题。

万毅指出，“先刑后民”原则的法理基础，并不是学者主张的公权优先或私权优先的问题，而在于两个方面：一是刑事诉讼的标的关乎人身自由以及其他因素，比民事诉讼中单纯的金钱债务纠纷更重要，按照价值位序排列应当“先刑后民”;二是刑事诉讼查明案件真相的能力更强，借助刑事诉讼可以更直接、全面地查清案件真相，继而做出最公正的判决。在此前提下，刑事诉讼优先于民事诉讼。

同时，运用“先刑后民”原则需特别注意，其主要用于解决刑事与民事判决的效力高低问题。例如关于知识产权权属争议，有人认为，权属争议属于民事问题，应由民事先行审理认定后再进行刑事程序。其实不然，此种情形下，刑事审判应当先行独立解决权属争议问题，这构成刑事裁判的先决事项，然后再审理案件事实，而无需坐等民事审判对此作出结论。刑事程序具有优先性，其查明案件真相的能力亦更强，因而刑事审判中可以直接对权属争议等先决事项进行审理，且刑事上一旦对权属争议作出结论，则民事上不得对此再行审理。“先刑后民”原则上以解决效力问题为根本，而不能用来阻却民事程序。

也有人提出，坚持“先刑后民”原则是否会破坏“谁主张谁举证”的民事诉讼规则以及当事人的平等性，进而给对方当事人造成不利？万毅解释道，这涉及到刑事诉讼与民事诉讼本身价值追求的差异性，民事诉讼更为强调尊重当事人之间的程序平等性，而刑事诉讼虽也强调控辩平等性，但最终目的是查明案件真相，双方当事人的真正平等体现在法官将案件查明、还原真相之上，就这一点而言，刑事跟民事的价值追求和程序设计确实有所差别。

“‘先刑后民原则的规则主要有两个：一是位序上刑事程序优先于民事程序;二是位阶上刑事判决的效力高于民事判决。在司法实务中，要了解‘先刑后民'的根本用意，刑事的手段和措施比民事多，我们需要的是转变观念，而不是指责法律的手段不充分，万毅总结道。

刑民案件证据规则招致误解

目前，业界对于刑、民之间区别性的把握问题存在很多误解。当然，两者在证据规则上确实有所区别。

首先，刑事证据的规格和标准较高，要求也最严格。刑事程序奉行“事实清楚，证据充分，能排除合理怀疑”的证明标准，与民事程序奉行的“优势证据”或“高度盖然性标准”相比，刑事程序的证明标准对证据的质量要求无疑更高、更严。同时，刑事诉讼法还对每一类证据的规格、形式以及取证主体等均作了巨细无遗的规定，这都使得刑事程序中对于证据的审查和运用都极为严格。这种高标准和严要求，既是刑事程序查明案件真相的保证，又是刑事判决效力高于民事判决的根源。

其次，知识产权刑事案件审理中的一个突出难题是数量和数额的证明问题。万毅教授指出，根据刑法规定，数量和数额是知识产权犯罪定罪量刑的基准事实。然而，关于数量和数额的证明，恰恰又是知识产权犯罪的难点问题之一，传统上采取的抽样取证等证明数量和数额的证明方法，能否达到排除合理怀疑的证明标准，在学理上尚有争议。这就要求在司法实践中，要更多地采取推定、评估、估算等特殊的证明方法，并构建相关规则，同时，要尽量釆用多种证据类型组合使用的方法，来提升证据锁链的闭合性和唯一性。

同时，在知识产权刑事自诉案件中，自诉人的证据取得也存在诸多难点。依据《刑事诉讼法》第二百一十一条规定，刑事自诉案件要有“足够”证据。但侵犯知识产权的违法犯罪行为具有网络化、智能化、工业化、国际化等特点，许多领域的地下制假售假团伙组织严密，甚至提供订购、生产、运输、贮藏到销售的一条龙服务。各类知识产权犯罪活动常具有隐蔽性强、技术水平高、发现犯罪证据困难等特点，而自诉人缺乏足够先进的侦查手段，导致在取得足够证据这一问题上困难重重。

在实际审理过程中，由于一些知识产权司法机关对基础理论认识和理解不清，导致很多本不该立案的刑事案件出现。此外，一些知识产权的鉴定问题（如商业秘密），也对当前知识产权犯罪证据的进一步厘清和明确提出了更高的要求。

犯罪金额认定标准缺乏可操作性

据了解，就上海地区而言，知识产权犯罪中约85%-90%属于商标类犯罪，包括假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪等，这罪案件均涉及对犯罪金额的认定。

2004年，最高人民法院和最尚人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”

上海高级人民法院知识产权庭法官张本勇指出，上述司法解释导致同一量刑幅度内同等对待既遂和未遂，实际上混淆了犯罪既遂和未遂的不同社会危害性，从而可能导致对犯罪金额的认定不准确。他指出，在知识产权刑事案件犯罪金额的认定上，首先还应当按照销售价格确定，销售价格无法查明的，可根据证人证言的销售价格来推定待售产品的价格。此外，还可借助有关机构对侵权产品价格的评估，从而认定待售产品的价格，并结合刑法中犯罪未遂的理论，对尚未销售侵权产品者予以从轻或者减轻处罚。

2007年，最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定：“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。”但在司法实务中，由于上述条款缺乏实际操作性，尤其是针对假冒奢侈品犯罪案件，很少有案例是按照违法所得的一倍以上五倍以下，或按照非法经营数额的50%以上一倍以下来确定具体罚金额。曾有一则司法判例，涉案非法经营金额达7000万元，但罚金仅为10万元，这一判罚结果令人唏嘘。

呼吁建立合理犯罪量刑规范

面对上述问题，张本勇表示，要积极重构量刑程序体系，以求增进量刑程序的参与度与透明度，最大限度体现司法活动的科学化与合理化。针对知识产权犯罪量刑规范的建立，他提出如下建议：

（一）建立科学规范的知识产权犯罪证据认定体系，对一般证据类型的认定，证据的扣押、调取和移送，网络平台证据、鉴定证据、行政证据的采用等问题加以明确;

（二）建立科学规范的犯罪金额认定体系，包括建立以销售价为基准的认定犯罪金额方式，建立未遂犯罪不同情形下减轻处罚的量刑模式，建立以计价、计件为认定犯罪基准的定罪量刑模式等;

（三）设立知识产权緩刑适用体系，正确把握知识产权犯罪缓刑适用的刑事政策，建立知识产权犯罪的量刑标准，细化缓刑适用条件，完善知识产权犯罪缓刑适用程序;

（四）设立知识产权犯罪罚金刑适用体系，充分考虑知识产权本身的价值，并以此为重要的考量因素，综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金;

（五）建立禁止令和从业禁止的知识产权犯罪常用刑罚形态。

针对知识产权民事审判和刑事审判“二元分立”格局造成的相关问题，似乎确实有必要对知识产权审判体制以及诉讼程序运作机制进行调整，以促进知识产权民事审判和刑事审判的协调统一，最大限度地节约司法诉讼资源，在保障侵权人正当辩护权益的同时，更为有效地制止和打击恶意侵权行为，提高对权利人利益的保护水准。