韦文凤

【摘 要】电影《我不是药神》以现实主义的手法展现了实践中药品管理中的问题，引起了人们对于法理与人情的思考，也反映出了刑法对销售假药罪的打击力度过大问题。应当将本罪认定为抽象危险犯，发挥实质解释的作用，并允许行为人进行危险反证以达到出罪目的，以实现“法乎情内”的效果。

【关键词】《我不是药神》;销售假药罪;抽象危险犯;实质解释;行刑衔接

中图分类号：D92文献标志码：A              文章编号：1007-0125（2019）28-0225-02

一、电影引发的问题思考

电影《我不是药神》一度创造了票房奇迹，电影以写实的手法拍摄，加上演员细腻而真实的演绎，给人带来了感官和心灵上的震撼，电影以几年前引起广泛关注的“陆勇案”为原型，讲述了主人公为白血病患者代购印度抗癌药品而触犯刑律，最终被判刑的故事。电影除了带给我们心灵上的冲击，也引起了人们对假药问题的关注。无论是电影还是司法案例，给人们尤其是法律人带来的思考都是深刻而久远的。近几年国家对假药犯罪加大打击力度，但是司法实践中出现了很多问题，如电影中所反映的：未经批准而进口或购入的国外药品应否作为假药处理？针对销售假药行为刑事违法与行政处罚的界限在哪？除此之外，销售假药罪要不要求行为人主观上对假药有认识？这些问题的解决有赖于我们对假药犯罪的入罪问题进行分析。

二、销售假药罪的基本问题分析

理论通说认为原来本罪的性质为具体危险犯，只有销售假药行为足以严重危害人体健康才予以刑事处罚，修改之后对于本罪的性质，有行为犯和抽象危险犯两种观点，抽象危险犯论者认为是否具有法定的风险出现要结合具体案情，进行客观判断，在行为仅具有规范违反而没有对人民群众生命健康造成实质危险的情况下，不宜认定为生产、销售假药罪。[1]司法實践中倾向于采纳行为犯的观点，一经发现行为即入罪。

对于行为犯与危险犯区分是有必要且有意义的，这样能够更好地明确某一罪名意图保护的法益以及该罪规制的范围，例如，资助恐怖活动罪是典型的行为犯，只要存在资助行为即入罪，而不考虑恐怖活动是否进行或者是否造成了危害后果。刑法修正案增加这一罪名，目的就是惩罚资助恐怖活动的行为，意图从源头上切断恐怖活动的物质支持。而设置危险犯的目的在于遏制因犯罪行为而发生的危害结果的危险或者危险状态。行为犯比危险犯对于行为的规制程度更为严格，行为犯只考虑是否出现刑法所规定的构成要件行为。从实质解释的角度，应将其解释为抽象危险犯，以行为对法益造成抽象的危险作为犯罪成立的标准。一经发现行为即入罪，极易造成刑罚的过度介入，将一些极其轻微的非罪行为作为犯罪处理，这样导致司法不公的后果。

三、销售假药行为的“出罪”思考

（一）坚持“假药”的实质认定

刑法对于销售假药罪中“假药”的认定采用引证罪状，对于假药的概念参照药品管理法中的规定。也正因为如此，司法实践中将大量的未经审批而销售药品的行为入罪，如影片中的主人公程勇，因为接触到的癌症患者们无法承担德国进口药品格列卫的价格，在患者吕受益的请求之下，从印度代购大量的同效抗癌药品，后被公安机关定性为销售假药罪和走私罪。刑法与行政法基于立法目的与保护范围的不同，即便使用相同的文字表述，在解释的时候应当进行区别对待。刑法所打击的对象应当与行政管理法律法规有所区分，在药品的管控上，只有具备严重法益侵害性的行为才由刑法处罚，情节显著轻微的应当由行政处罚处理。即使认定销售假药罪为抽象危险犯，对于假药的认定，也应当进行实质解释。犯罪以社会危害性为根本特征，对于行为罪与非罪的衡量，从实质的角度解释，应当首先考虑社会危害性的有无以及社会危害性的程度，考量危害行为造成的危害达到何种程度才能进行刑事处罚，刑事处罚应当坚持以处罚必要性为出发点。

（二）坚持犯罪构成要件要素的实质解释

1.明确“销售”的含义。对于“销售”的解释有两种情况，一是有偿提供给他人使用;二是为了出售而购买、储存的行为。第一种情况类似于拐卖妇女、儿童罪中为了拐卖而拐骗、收买的行为。第二种情况使得“销售”概念的外延扩大化，体现了国家打击假药力度的加大。对于销售假药的实质解释而言，销售行为应当具有牟利的表征;销售假药行为应当是对假药的批量出卖的行为。应将行政法上规定的“销售”与刑法上的“销售”进行区别解释，行为未达到刑法上“销售”行为的危害程度，不应加以刑罚处罚。

2.考虑犯罪故意。销售假药罪的主观要件是故意。其作为一类行政犯，主观故意的认定要包含对行政法规范的认识。因此应当将违法性认识定位在主观故意之中，行为人不存在违法性认识或者违法性认识的可能性，则阻却犯罪故意。对销售假药罪而言，首先要求行为人认识到药品销售须经批准的医疗机构或者药店，并且所售的药品必须经批准生产或者批准进口;其次，行为人要认识到自己销售的是假药，或者至少是对健康有害的药品。如果行为人并未认识到自己销售的药品是经批准才能出售且对药品的性质没有明确的认识，那么则可以认定行为人不存在犯罪故意。以陆勇案为例，其代购的行为中并不包含销售的主观故意，对假药的法律法规主观上也并没有认识，可以阻却犯罪故意。

（三）解决行刑衔接问题

药品行政执法与刑事司法衔接的问题也是近几年在药品违法犯罪中应当解决的问题。行政违法与行政犯罪的界限是社会危害性程度的判断，只有具有严重社会危害性程度的行为才应认定为犯罪。但是社会危害性是一个十分抽象的概念，我国刑法中规定的犯罪有数额犯，数额达到一定程度则作为犯罪处理，可见这是从量的角度考量社会危害性。借鉴这种方法，对假药犯罪的社会危害性界定兼顾质与量两个方面。即考虑行为人出售假药的数量种类，假药的疗效以及假药的受众等综合认定其社会危害性的大小。加强药品的行政监管，在查处药品生产或者销售行为时，应当准确地对行为进行定性，考虑其性质是属于行政违法行为还是刑事犯罪行为，只有行为的社会危害性达到严重程度才考虑移送公安机关进行处理。公安机关在处理假药案件时也应当坚持案件的实质入罪标准，避免案件衔接过程中容易出现的问题。

（四）借助危险反证解决出罪问题

对于是否允许被告人进行危险反证的讨论最初是在危险犯的层面上进行的，为限制抽象危险犯的处罚范围，有学者主张在案件中应允许就行为的无危险性进行相反的证明，以节制抽象危险犯的可罚性，若风险已排除则不应处罚。[2]抽象危险犯认定的难度在于其定罪的标准是行为给社会带来的高度抽象的危险，而以此为表征的犯罪的社会危害性无法较为准确衡量，且在证据的搜集与运用上较为困难，对于抽象危险犯应当建立一种出罪机制，即允许行为人对自己的行为不具有社会危害或不具有造成会危害后果的危险，这样有利于发挥被告人的能动性，且有利于更好地保障人权。对于销售假药的行为，可以允许行为人在侦查阶段进行反证，证明并非销售的行为或者行为并没有严重的社会危害性或者存在危害社会的危险。从主观认定上，也可以通过反证排除行为人的犯罪故意，从而排除犯罪。

电影中的情节令人深深触动，吕受益总是拿着一个橙子问程勇：“吃个橘子吧？”而吕受益死后，黄毛拿着橘子边吃边哭的镜头几乎令人泪奔。那是生的渴望！比起生命来说，一切都微不足道。在销售假药罪存在着情理与法理看似两难的境地时，可以在遵守法律的前提下发挥解释学的能动作用，通过合理的实质解释出罪。法乎于情应当是每一个法律人应当树立的目标。即使在假药犯罪猖獗的现实中，给正义者以法的宽容，才是法律最应当实现的正义。

参考文献：

[1]张学永.生产、销售假药罪的刑法教义学检讨[J].中国人民公安大学学报学报，2018，（3）：24.

[2]高巍.抽象危险犯概念及其正当性基础[J].法律科学，2007，（1）：73.