程丽

摘 要：2008年实施的《中华人民共和国就业促进法》第62条规定了关于就业歧视的司法救济方法：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”但该条款过于原则，不管是法官审理还是劳动者提起诉讼，都需要更具可操作性的详细规定。更甚至于平衡劳动者与用人单位之间在诉讼中悬殊的力量对比，都需要在我国的法律中给予明确规定。笔者从司法救济途径入手来探讨就业歧视问题，以期对我国劳动者进行保护，体现劳动法的实质正义。

关键词：就业歧视;司法救济;平等就业

一、就业歧视司法救济之概述

（一）、就业歧视司法救济之特征

1、就业歧视司法救济之理念应该与劳动法、就业促进法等保持一致，体现人权、社会利益、实质正义、倾斜保护等理念与原则。

2、劳动者与用人单位两个当事人之间地位不平等，劳动者明显处于弱势地位。比如财富、社会地位、专业能力等，劳动法为了社会利益，实质正义都强调加强对劳动者的保护，較多赋予劳动者权利，也较多地赋予用人单位义务来平衡两者实力，就业歧视就是这样理念下产生的结果。如果赋予了权利而不予恰当的制度救济，那么再好的权利也只能流于形式。因此就业歧视之司法救济必须在制度设计环节上加强平衡。

（二）、我国就业歧视开启司法救济之始

2008年1月1《就业促进法》第62条规定了关于就业歧视的司法救济方法：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”本条款之规定开启了就业歧视司法救济之通道，也涵盖了如下内容：1、可以诉讼，诉讼依据民事诉讼之程序;2、劳动者有诉权

二、我国就业歧视司法救济制度现状及问题

（一）就业歧视诉讼的原告资格过于严格

2008年1月1《就业促进法》第62条规定了关于就业歧视的司法救济方法：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。” 按照《民事诉讼法》第108条规定的原告资格过于严格，必须要与诉讼有直接利害关系。

雇主招聘劳动者的过程中的就业歧视和雇主通过招聘指南等的就业歧视目前我国法院只受理前者引起的就业歧视纠纷，法院不受理后者引起的就业歧视纠纷。依据《民事诉讼法》第108条，原告主体的范围受到严格限制。其不存在人身伤害，也没财产损害，根本就没有起诉的资格，更没有法律依据提起公益诉讼。所以劳动者只以用人单位在招聘简章中的就业歧视行为提起公益诉讼的是没有法律依据的。《民事诉讼法》中的公益诉讼主体只有支持和帮助劳动者提起诉讼的功能。

（二）就业歧视诉讼举证责任难

目前，我国就业歧视诉讼的举证责任是“谁主张，谁举证”。在就业歧视案件中，工人很难证明自己受到了就业歧视，例如乙肝炎歧视。为了证明歧视行为确实存在，还需证明未被接受的原因是基于工人患有乙肝，跟户籍歧视一样，有必要证明与工作要求无关的户口登记是工人失业的重要因素。就算提起诉讼，因为举证责任也会败诉。

（三）就业歧视诉讼案由的不确定性

案件是案件名称的重要组成部分，反映了实质性法律关系的反映。目前，我国没有平等就业权的案件名称，也没有就业歧视的案件名称。最高人民法院《民事案件案由规定》没有明确规定“就业歧视纠纷”案件名称。在目前的司法实践中，就业歧视诉讼的案由并不统一。案件名称反映了诉讼案件中有争议的民事法律关系的性质，是当事人提出相应事实和法律依据的出发点，不同的案件名称影响着法律关系的不同，不同的法律关系影响着当事人的举证责任和赔偿项目。

（四）就业歧视的抗辩事由不明确

就业歧视的抗辩事由目前包括劳动保护措施、就业优惠措施、公益利益需求等。但是，这些规定都是针对特殊情形的法定排除。事实上，社会形式复杂多变，单纯依靠补救性的规定是无法真正解决实际问题，扼杀就业歧视之风，保护劳动者权益的。立法必须本质性的把握就业歧视的特征。

（五）就业歧视的法律责任形式不明

目前司法实践中，受害人在被用人单位就业歧视的情况下，可以要求用人单位承担民事责任，赔偿财产损失或非财产损失，此外还要由政府机关对相关责任进行调查。劳动者有两个提起就业歧视程序的基础：一是平等就业权;二是侵权法或合同法。劳动者费力诉讼的结果是：耗尽精力和财力换来的是区区钱财的补偿。这无疑加重了诉讼成本，纵容了就业歧视，更加强化了劳动者与用人单位之间在诉讼中的不平等地位。

三、完善就业歧视司法救济制度

（一）建立就业歧视公益诉讼制度

在国外，一些国家允许劳动者提起就业歧视诉讼的权利外还可以由平等就业机会委员会和检察官提起其诉讼。例如，作为行政执法机构的美国平等就业机会委员会，可以启动就业歧视调查，如果有理由相信这些指控属实，那么首先应该通过非正式方式消除歧视，若是委员会没有与用人单位达成和解，还可以向用人单位提起民事诉讼，除非用人单位是政府（出于利益冲突的考虑）。若用人单位是政府，委员会应该将案件提交总检察长，受害人可以参加该诉讼程序。若委员会或检察长都没有在一定时间内提起诉讼，受害人可以以自己的名义提起诉讼，这种情况下法院可以给受害人提供免费律师。荷兰平等待遇委员会也有权在法庭上独立提起诉讼。

借鉴国外相关经验，在我国没有特殊的平等就业管理机构的情况下，将来我国应该确定就业歧视公益诉讼制度。只允许劳动者提起私人诉讼的法律制度，实际上并不能遏制用人单位的就业歧视。在就业歧视只之后，弱势劳动者普遍缺乏经济实力来承担昂贵的诉讼费用，与此同时，在生存的压力下，大多数人选择尽快在其他用人单位找工作，并没有时间寻求法律救济。此外，就业歧视与社会的公共利益有关，社会正义的价值要求就业应平等对待每一个主体，消除就业歧视、实现平等和保障人权。因此笔者认为，修改后的《民事诉讼法》第55条公益诉讼中也应该包含就业歧视公益诉讼，如传染病病原携带者、残疾人、女性等某一群体的劳动者的就业歧视，显然损害了众多劳动者合法权益，与污染环境、侵害众多消费者合法权益等一样属于损害社会共公利益的行为，法律应该规定机关和有关组织以及公民向人民法院提起公益诉讼

将来国家机關、社会团体等有关组织和公民都应该是我国就业歧视公益诉讼的主体。国家机关是指与外国平等就业机会委员会类似的专门行政机构，法律应赋予他们调查权、调解权和提起诉讼的权利，以保证更有效地实现平等就业权利。法律规定的妇女联合会、工会、残疾人联合会等相关组织保护和代表妇女、劳动者、残疾人等特殊群体以及法律承认的非政府组织等的合法利益，法律应该赋予其以自己的名义，就用人单位、职业中介机构损害集体公益的就业歧视行为直接提起诉讼的权利。公民主要指劳动者个人，在众多劳动者因用人单位实施相同的就业歧视行为受到损害时，法律应该允许可以代表所有的受害者利益的个人提起就业歧视公益诉讼，并诉讼利益属于不特定的受害劳动者群体。

（二）新增就业歧视纠纷为独立案由

我认为，我国应该将就“就业歧视”纠纷作为单独的案由。目前对就业歧视案件的认定性质的不统一的，就业歧视案件涉及了劳动者平等就业的权利和用人单位自主用人权。就业歧视侵害了劳动者的就业平等权，有些法官认定为侵犯一般人格权纠纷的性质。就业歧视是发生在用人单位和劳动者缔约的过程中，有的将其认定为劳动争议纠纷。在此，众说纷纭，没有一个完美的案由可以概括。所以，我国未来应该将“就业歧视”作为独立案由。

目前在我过司法实践中关于就业歧视的案件性质认定不一，且现在的划归不是那么恰当，缺乏说服力。应该设立单独的一个分类来作为本类案件的案由。法律部门这种忽略案件特殊性，而将其划归于普通案件的做法，带来的不仅是案由不同的混乱局面，更主要的是造成对劳动者权利救济障碍。笔者认为，《民事案件案由规定》应将就业歧视作为一个独立案由，打破我国双轨制给劳动者带来的障碍。

（三）合理分配举证责任

借鉴国外举证责任分配的法律法规，根据英国和美国的相关规定劳动者只要对用人单位有合理的就业歧视怀疑，雇主应提供证据证明自己没有就业歧视。用人单位要想免除自己的就业歧视责任必须证明其歧视是真正的职业资格或者其做法是必要的、合理的、不这样无法达到其目的。

笔者认为，在就业歧视诉讼案件中，有必要引入举证责任倒置原则，降低劳动者权益保护成本，解决劳动者权益保护的难度，提高劳动者维护自己权利的积极性。举证责任的合理分配是用人单位自主用人权和劳动者平等就业权建立“平衡生态”的关键环节。“谁主张，谁举证”将加大劳动者的维权成本，更多的劳动者将选择放弃维权，从而使宪法赋予劳动者的平等就业权无法行使。举证责任的倒置可能过度侵害用人单位的自主用人权，使劳动者过度行使平等就业权，造成烂诉，浪费司法资源。因此，就业歧视诉讼的举证责任应当在各方之间合理分配。正如一些学者所说：在直接歧视中，原告应对其申诉承担举证责任，被告应当承担未实施就业歧视的举证责任;在间接歧视中，劳动者需先提供间接证据证明被告实施了为法律所禁止的差别待遇，若是举证不成立，被告无需举证，案件到此结束，若是举证成立，被告需要对歧视承担证明其是必须的，允许原告接着证明被告的理由是掩盖歧视行为的借口。

（四）增加规定真实职业资格为抗辩事由

国际公约和国外立法一般规定，属于特殊群体的人的劳动保护和就业优惠措施不能视为真正的职业资格歧视，例如1958年消除国际劳工组织就业和职业歧视公约第1条规定，不应该将排斥和优惠视为基于其固有需要的特定职业之间的任何区别的歧视。这项规定实际上是一项真正的执业资格，其第5条规定，对由于诸如性别，年龄，残疾，家庭负担，社会或文化地位等原因，而一般被认为需要特殊保护或援助的人员，采取的专门措施不应视为歧视，美国则有对少数种族采取优惠措施的肯定行为，或称积极行为。

为协调劳动者平等就业权和用人单位用人自主权的冲突，我国需要明确增加规定，用人单位基于合理需要提出的真实职业资格为抗辩事由。借鉴英美法上的规定，真实职业资格包括基于植物的本质，生理学上的理由，个人服务隐私或提炼，在私人公司任家庭工作，住家工作在单一性别的工作场所，工作海外工作的用人单位急于用，自主权有权根据合理需要选择合适的求职者，如能证明其因性别种族等实施区别对待是基于上诉，真实职业资格就证明了区别对待的合理性，不能被视为歧视。

（五 ）建立强制缔约和惩罚性赔偿制度

一些学者主张，根据英国经验，就业歧视的法律救济措施应包括精神损害赔偿的救济。在难以计算损失的情况下，可以根据案件的性质判决被告支付相当于原告数月直至一至两年工资的损害赔偿。根据美国的经验，应向受害者提供诸如禁止令、复职、晋升等救济方式，以便受害者获得除损害赔偿之外的其他救济。当雇主故意实施歧视行为时，他应该增加对受害者的责任和救济，赔偿金额可以包括精神损害赔偿或者惩罚性赔偿。雇主主要补偿受害人的实际经济损失，在其缺乏故意时。

我认为，英美法上述经验值得借鉴对于区分是否故意、提供损害赔偿之外多种救济方式。除了规定赔礼道歉、经济和精神损害赔偿的法律责任形式外，还可以在将来确立强制缔约和惩罚性赔偿制度为我国反就业歧视立法。在缔约过程中，劳动者可以“二选一”：劳动者可选择请求建立劳动关系即强制缔约，也可选择主张惩罚性赔偿责任，劳动者对确立劳动关系已形成合理信赖，而用人单位故意实施就业歧视行为。