王宇

摘要：随着经济全球化的发展，作为区分不同商品或服务的商标，其形式已不仅仅局限于过去传统的可视性商标，而是向听觉、嗅觉、味觉等非可视性商标发展。气味商标作为其中的一种，对其保护问题上升到制度层面具有重要的现实意义。本文研究的思路是先介绍气味商标理论基础，然后从理论方面阐述气味商标注册保护的必要性及保护的基本要件 ，最后结合其他国家和地区的经验提出我国应该对气味商标采取梯度性保护的建议。

关键词：气味商标;审查标准;注册申请

气味商标的理论基础

（一）气味商标的概念和特征

气味商標是指以气味作为标识要素，消费者可以通过嗅觉来辨别商品或服务来源的专用标记，气味商标也被称为"嗅觉商标"。气味商标与常规商标相比较，主要有以下特性：1.非可视性。气味是气味商标构成的核心要素，其显著性有赖于人们通过嗅觉加以感知;2.识别性强度呈两级分化的态势。由于气味的非可视性和转化性，不同的气味对于不同的人会产生截然不同的嗅觉反应;3.不易沦为通用名称。商标的价值很大程度上取决于所附信息的强弱，商标一旦演变为通用名称，所附信息即变得模糊，商标的价值也随之发生减损;4.气味商标易混淆。气味分子的不断扩散，使得气味与气味之间可能产生混淆。

（二）气味商标的分类

第一类为主要气味商标，是指消费者购买商品或服务最先和最主要考虑的是该商品或服务本身的气味的吸引力，气味是购买的最重要因素。第二类为商品气味商标，系指商品的主要功能和商品所含气味无关或者只是商品本身的一项主要部分。这类气味商标通常又分为两种情形。第一种是特殊气味商标，一般情况下该商品或服务本身不带气味，第二种是第二气味商标，是指添加到商品或服务中去的气味。

气味商标法律保护的必要性

（一）国际立法的趋势

在全球经济一体化的大背景下，国际条约中关于气味商标大法律保护制度不断发展并趋于一致。《保护工业产权巴黎公约》、《与贸易有关的知识产权协定》等公约的内容大都限于对商标的原则性规定或禁止性规定，这类原则性规定为气味商标的保护奠定了基础。香港将气味商标和声音商标作为非传统商标纳入了商标法保护体系;澳大利亚和美国也专门立法，明确规定了将气味商标作为注册保护的对象。

（二）完善商标法律制度

《中华人民共和国商标法》第一条明确规定：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”即商标权的立法目的一是保护商标权来保证商品和服务质量，二是维护市场的公平秩序。科技的进步推动市场经济呈现多样化发展趋势，使得原有的商标保护制度不能够满足市场经济的要求，2013年虽然对商标法进行修正，但是对于气味商标的保护没有做出明确的立场，将气味商标纳入我国商标法保护体系，将是我国法制现代化发展的新要求，因而需要对商标立法做出必要的法律完善，以此推动经济市场的有序化发展和繁荣。

气味商标法律保护的基本要件

从目前已有的国际实例可以看出，各个国家或地区关于气味商标的保护模式不尽相同，对其保护更倾向于具体问题具体分析，即对于气味商标要采取分类保护的模式，气味商标的分类保护是指根据气味商标的分类，商标局要对其进行区分对待，对主要气味商标有些国家或地区规定不可注册，独特气味商标可以注册，第二气味商标要具体分析才能获得注册。

商标的显著性

作为申请注册商标的核心要件，大概就以下两种情况，一种是本身可以作为区别来源的商标，即固有显著性;另一种则是要通过实际使得到消费者认可，即通过证据来获得，又称为第二含义。

（二）气味商标的非功能性

与传统商标一样气味商标要想获得注册保护，必须具有非功能性。也就是说，气味商标不能具有商品或服务的某些实用性功能。美国、法国、澳大利亚等国家对气味商标纳入法律保护。例如法国1992 年的《知识产权法典》就明确规定，商品的性质属性或者基本价值等要素，不能用来标识商品或服务;而德国商标法也作了这样规定的，商品形状有实用价值的，高科技手段研发设计成本高于普通水平的都不可以申请注册。即使这种商标已经满足了显著性要求，也不能予以注册保护。

（三）气味商标的表示

对于气味商标的图样表示，从国际气味商标的法律保护制度来看，各国面对的无非是以下两个问题：第一，是否需要满足图样表示要件，第二，如何才符合图样表示要件。而鉴于气味商标自身的特殊性，目前还没有一个统一的规定。从已有的司法实践来看，对气味商标进行描述的形式大概可归纳为三种：第一，化学式描述;第二，文字描述;第三，提交装有该气味样本的载体。

建立气味商标法律保护制度的建议

在吸收借鉴外国法律实例和国际条约规定的基础上，基于本国的经济发展水平和科学科技，从消费者的消费状况和国家的制度层面，进行逐步完善。

气味商标的申请注册要求

1.气味商标的识别性要件应采取开放性模式。对于商品气味商标和第二气味

商标，如果申请人能够提供有力的证据，证明该气味已经过申请人使用且在交易上已成为表彰申请人商品或服务的标识，使该气味已经取得了商标法上的“第二含义”，并得以与他人之商品或服务相区别，依其注册申请时，应予核准。而商标申请人要想证明商标已取得商标法上的“第二含义”并非易事。在此我们可以借鉴传统民法的“预告登记”制度，即该申请人为先申请人，之后如果证明期届满，申请人不能举证显著性已经获得，那么登记解除。

2.气味本身不能是产品或服务功能的一部分。由于气味的自然属性，使得气味商标所指的非功能性与传统商标功能性的判断有一定的区别。如何对气味商标的非功能性进行判断，可以从以下三方面进行：（1）气味的非必要性审查，主要是判断该气味是否为商品或服务本身的性质;（2）技术手段可替代性审查，主要是指气味在一些时候也会成为一种技术手段的，这种技术手段是否能被代替;（3）气味必须在制造成本上具有合理性，这项成本应该高于同行业普通气味的制作成本。

3.气味商标的表示要件要适当放宽。由于气味商标的易挥发、易混淆的特征，申请者在申请注册时，应当包括：（1）在申请书中明确标注此为气味商标;（2）用通俗易懂的语言对该气味进行具体描述，以化学方程式作为辅助;（3）提供气味样品;（4）对气源进行描述，必要时可以要求申请者提供气源补充说明。因此形成判断气味商标的统一标准，不仅可以最大限度的避免气味混淆问题发生，而且还有利于后续审查。

（二）气味商标的审查建议

气味商标在我国是一个全新的领域，以目前商标审查部门的技术和条件，它的审查必定有一定的难度，因此当前的关键措施是在法律有保障的前提下，先建立一套有效合理的审查程序，划分专门的商标管辖部门，加强培养较高素质的专业的商标审查人员，改善审查技术条件，借助高科技手段进行审查，必要时可以邀请专家进行参审。目前我国的恒源祥也在进行着自身品牌的气味开发研究。以后这样的商家就不必担心自己的商标申请得不到法律的保护。

结论

近年来越来越多的国家和地区对气味商标进行立法保护，气味商标法律制度的建立已经成为一种国际化趋势，我国也在这样的大背景下开始关注气味商标这一全新领域。随着我国市场的不断开放、市场条件的不断改善，要求在中国注册登记的气味商标也不断增加。国外的经验和教训为我国构建和完善这一制度提供了良好的理论基础，作为最大的发展中国家和TRIPS 协议的成员国，不断完善气味商标法律保护制度的同时，要积极参与讨论和气味商标有关的国际讨论，提出自己的立场观点，加强各国之间的合作，增强我国的国际地位。

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[4]参见《中华人民共和国商标法》第一条.

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