辛柯霏

摘要：在刑事诉讼领域中，由于存在大量以非法证据为依据侵犯当事人合法权利的情况，非法证据排除规则应运而生，随后在民事诉讼领域和行政诉讼领域相继进行了规定，但是由于相关概念的抽象性、传统的司法习惯、证明责任的分配机制及程序上的不完善，非法证据排除制度在司法实践中落实起来步履维艰。本文简要论述了非法证据排除规则在三大诉讼法中的具体规定以及在实践中运用时存在的一些问题。

一、非法证据排除规则在刑事诉讼中的法律规定及适用

（一）非法证据排除规则在刑事诉讼法中的规定

我国刑事诉讼法中涉及非法证据排除制度的共有八个条文。第52条规定了严禁以非法方法收集证据和不得强迫自证其罪，第56条规定了非法证据的排除范围和公检法三机关的排除义务，第57条规定了人民检察院对非法方法收集证据的调查核实和处理程序，第58条规定了法庭审理过程中对证据收集的合法性进行法庭调查的启动程序，第59条规定了证据收集合法性的证明责任和证明方法，第60条规定了对证据收集合法性进行法庭调查后的处理，第175条规定了人民检察院在审查起诉时要求公安机关对证据收集的合法性作出说明的程序，第187条规定了开庭以前审判人员可以就非法证据排除问题了解情况和听取意见。

（二）非法证据排除规则在刑事诉讼实践中的运用

非法证据排除制度与传统司法理念之间存在矛盾

非法证据排除制度，建立在尊重和保障人权、疑罪从无及客观公正的理念基础之上。但是，长期以来深藏于司法工作人员甚至普通民众心中的“有罪必罚”的朴素的诉讼理念，导致部分司法工作人员更倾向于追求实体正义而非程序正义。在有罪必罚观念的支配下，部分司法人员认为非法证据排除制度具有放纵罪犯的嫌疑，往往不愿意排除辛苦得来的“证据”。这使得非法证据排除规则在司法实践中浮于表面，并没有真正落实。非法证据排除在实践中存在着较大的阻力。一方面，公安机关、检察机关、审判机关之间无论哪个诉讼环节出现瑕疵，从侦查、起诉到审判的诉讼过程中，后一机关对前一机关认定的事实及证据进行核实时，都更注重相互间的配合，相应的监督和核查却被有意无意的忽视。因此，人民检察院和人民法院在非法证据的认定和排除上显得更为隐秘和谨慎。另一方面，公检法三机关行使的权力都对应着相应的责任，一旦启动非法证据排除制度，影响办案单位的考评成绩，很有可能要追究非法刑讯逼供者或者威胁、诱供者相应的行政甚至刑事责任。所以对于法院和检察院排除非法证据往往存在较大的外在压力。

非法证据排除制度的证明责任不清，我国目前非法证据排除制度实行的是双重证明责任及标准，即被告人及其辩护人申请启动排除非法证据的程序时，应当提供相关证明材料，承担“争点形成”的初始证明责任; 程序启动后，检察机关承担证明证据收集的合法性和“排除合理怀疑”的证明责任。但在实践中，正是这一初始证明责任，其实际内涵仍不清晰且存在操作难的现实问题，往往成为制约辩方成功排除非法证据的瓶颈。一方面，因为犯罪嫌疑人很多时候根本无法提供非法刑讯其的侦查人员、地点，即使犯罪嫌疑人能够知道基本的信息，但也很少有人能将其固定为证据在法庭上出示。另外一方面，由于初始证明标准模糊，加之司法工作人员认知不同，致使被告人及其辩护人提供的陈述意见、证明材料以及其他线索达到何种标准，才能让法官启动非法证据排除程序，这在司法实践中存在很多不确定因素。

二、非法证据排除规则在民事诉讼中的法律规定及适用

（一）非法证据排除规则在民事诉讼法中的规定

对非法证据排除规则在民事诉讼中的规定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（以下简称民诉司法解释）第一百零六条规定了，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。根据法条规定，只有严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的非法证据能予以排除，法官需要依不同案件，不同情形查取证手段，再决定是否排除非法证据。

（二）非法证据排除规则在民事诉讼实践中的运用

1、排除非法证据的实践较难

民事非法证据排除的真正目的在于为法院和其他公民的取证行为以及法院在运用具体证据査明案件事实时设定法律界限，以避免在实现一个权利的同时又侵犯了其他公民的权利和践踏整个社会的法律秩序。但是非法证据排除规则在司法实践中的适用十分困难，一方面，证据的合法性的定性没有具体的标准，对证据收集行为合法与否的认识因人而异，容易造成同案不同判的现象发生，在当前民事案件增多的大背景下不利于解决“案多人少”的矛盾，会大大降低诉讼效率;另一方面，对非法证据的一味排除往往会给当事人的取证提高难度，大量的弱势群体难以收集到对其有利的证据，导致正义得不到伸张，司法裁判的社会意义受到减损。

2、法官的自由裁量权可能导致同案不同判

法官排除非法证据时，就需要使用自由裁量权。民诉司法解释通过立法，概括性的将非法证据排除标准类型化，然后交由法官判定某一具体的案件情形 是否属于该种类型。此种裁量的优势明显，立法者无法预测所有可能排除非法证据的情形，为了避免遗漏，使用籠统的语言概括出规范适用对象的共性特征。根据民事诉讼法的规定，法官在判断当事人所提交证据是否合法时能够做到明确、准确，其自由心证相对于容易。而同案不同判的情况，在法官有自由裁量权的情况下就是一个现实中难以规避的问题。

3、排除非法证据的证明标准难以达到

民诉司法解释第一百零八条新规定了对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。因此负担非法证据举证责任者不具有特殊性。证明标准的制定与当事人证能力有关，申请非法证据排除者与民事诉讼一般当事人享有的权利义务一样，两者的证明标准也应一样。但是在实践中，非法证据往往是对方当事人提出的，对于承担举证责任的一方取证难度较大，更不用说要达到高度可能性的标准。

三、非法证据排除规则在行诉讼中的法律规定及适用

非法证据排除规则在行诉讼中的规定

2014年11月修正的《行政诉讼法》第43条第三款规定：以非法手段取得的证据不得作为认定案件事实的依据。这标志着行政诉讼非法证据排除规则正式在法律中予以明确， 为了更好地适用和补充《行政诉讼法》，最高人民法院于2017年11月13日通过了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第四十三条规定了有下列情形之一的，属于行政诉讼法第四十三条第三款规定的“以非法手段取得的证据”：（一）严重违反法定程序收集的证据材料;

（二）以违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益的证据材料;（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料。该规定细化了行政诉讼法中的模糊之处，具体列举了三种非法手段取得证据的形式，使得实际操作有了一定的方向性，也为这一规则后续的继续发展奠定了基础，但同时不能忽略的是，目前非法证据排除规则的相关法律体系仍然存在许多漏洞和不足需要更进一步继续研究和完善。

（二）非法证据排除规则在行政诉讼实践中的运用

行政诉讼非法证据排除规则对保障相对人的合法权益，规范行政权力有序行使有重要的意义。然而笔者很少发现在法律实践中运用行政诉讼非法证据排除规则的案例。行政诉讼非法证据排除规则处于一个非常尴尬的地位，究竟是什么因素阻碍了法官在审判中运用行政诉讼非法证据排除规则，造成“书本中的法”与“行动中的法”的巨大裂缝？除了理论上的尚不完备，笔者认为有如下几方面的原因阻碍了行政诉讼非法证据排除规则在司法实践中的适用行政诉讼中当事人申请排除非法证据的意识不强。一方面，在我国传统法律文化中，缺乏深厚的程序正义理念，在司法、执法的实践活动中“重实体，轻程序”的观念依然有巨大的惯性。另一方面，社会公众的心态依然偏好于实现最大程度的结果正确而非程序公正，当行政行为的实体内容及后果违反法律，不合理和不合法的时人们才会想到追究行政机关及其工作人员违反程序法的责任。综上，这使得当事人对于申请排除非法证据的积极性大大较少。

行政执法实践中存在非法证据界限模糊的判定问题，虽然在《行政诉讼证据规定》第57条对非法证据的表现形式作了九类列举，但在行政执法实践中依然存在非法证据界限模糊的判定问题。尤其是其中的二、三项内容，一个是“以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料”;一个是“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”。在现实中，针对采取秘密手段处理行政违法行为的情形，如果行政主体依照法定职权在不侵犯他人合法权益的情况下，未经他人同意而采取拍摄、录制等方式获取的证据是否违法， 这些通过非法手段取得的证据是否该一律排除，或者通过什 么程序来排除，在现实操作中都缺乏统一的判定标准和操作标准。

行政诉讼中非法证据排除的适用存在司法制度上的体制障碍，行政诉讼非法证据排除规则要求法官在审判案件中否定行政诉讼非法证据的证明能力，在理想的状态下，法官对是否排除某个证据，只能从法律上寻求根据，除此之外不受任何其他因素的干扰，具有绝对的权威性。但在现实中，法官绝非“蒙着眼睛的正义女神”，完全不受法律之外因素的干扰。在我国现有司法体制下，法官个人并未实现完全独立，因此法官在审判案件时是否适用行政诉讼非法证据排除规则，就必须考虑到能否得到人大、行政機关、审判委员会、上级法院的同意，而在行政诉讼中作为被告的就是行政机关，这无形中增加了适用行政诉讼非法证据排除规则的难度。

参考文献：

1刘茂非.我国非法证据排除规则实施问题研究[D].北京：中国社会科学院，2017.1-17.

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3宋建国，彭辉.非法证据排除的司法困境及对策研究[J].2017（11）：138-147.