张兢兢

摘要：《侵權责任法》第55条、第62条规定了医疗伦理损害责任，对于医疗纠纷的解决与医患关系的缓和有重要作用。在医疗伦理纠纷中，当前规定实现了过错和因果关系证明责任分配的回归，但在学界与实务中仍现存有较大的争论，导致了“同案不同判”的乱象。通过法律规定明确过错与因果关系证明责任分配，同时在因果关系上实行举证责任缓和，制定科学的医疗伦理损害责任鉴定制度，才能最大限度保障当事人实体权益和程序权益。

关键词：医疗伦理损害;证明责任分配;举证责任缓和

一、医疗伦理损害责任的概念及责任构成

《侵权责任法》第七章关于“医疗损害责任”的规定，共有11个条文全面规定了新的医疗损害责任的救济规则，对由“医疗事故责任”与“医疗过错责任”等三个双轨制构成的二元化的医疗损害救济制度进行了根本性的改革，建立了一元化的医疗损害救济制度。通过11个条文，全面明确了医疗损害责任的基本类型，共三种，为医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任。医疗伦理损害责任的救济规则主要规定在《侵权责任法》第55条、第62条中。

医疗伦理损害责任，是指医疗机构及医务人员从事各种医疗行为时，没有对患者充分告知或说明其病情，没有对患者提供及时有用的医疗建议，没有保守与病情相关的各种秘密，或没有获得患者同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等，违反医疗职业良知或职业伦理的过失行为，医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。医疗伦理过失是认定医疗伦理损害责任的关键。《侵权责任法》第55条规定的是违反告知义务的损害责任，是医疗伦理损害责任的基本类型。而第62条规定的是违反保密义务的损害责任。

《侵权责任法》明确了医疗伦理损害责任构成要件，主要包括四个方面：有损害事实;有医疗伦理侵权行为;侵权行为与损害事实之间有因果关系，此处采必然因果关系说第四;行为人主观上存在过错。

二、医疗伦理损害证明责任分配现状

《侵权责任法》第55条规定违反告知义务的医疗损害责任，第62条规定了违反保密义务的医疗伦理损害责任。在医疗伦理损害证明责任分配中，争议较大的是医疗伦理过失与患者损害之间的因果关系，《侵权责任法》与《民事证据规定》有不同的规定。后者在第4条第1款第8项中规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”学界对于是否继续保留《民事证据规定》的相关条款存在较大争议，实务操作也出现了“同案不同判”的乱象。

同时，由于医疗纠纷的高度专业性，实践中，法官多依赖于鉴定意见对医疗过错、因果关系进行认定进而做出判决。由于法官本身医学知识的缺乏以及裁判案件的压力，往往通过鉴定意见作为定案依据。所以在众多的判决书中，鲜有法官对当事人双方负何要件事实之证明责任进行分配。实践中，法院对于医疗伦理侵权证明责任分配的适用有不同理解，从而造成医疗伦理侵权案件审理的困境。在这种情况下，一方面，患方质疑医学鉴定意见，斥责司法保护不力;另一方面，医方抱怨证明责任倒置的不公。因此，不论是将纠纷的要件事实的举证责任正置给患方，还是将一定的要件事实倒置给医疗机构，都无法平衡证明责任的分配。

三、医疗伦理损害证明责任分配之重构

（一）通过法律规定明确过错与因果关系证明责任分配

如前文所述，在医疗伦理损害证明责任分配中，争议较大的是医疗伦理过失与患者损害之间的因果关系，《侵权责任法》与《民事证据规定》有不同的规定。学界对于是否继续保留《民事证据规定》的相关条款存在较大争议。一种观点认为，应当继续保留《民事证据规定》的相关条款。另一种观点主张应当取消。笔者认为应当取消这两类推定，一方面，《民事证据规定》中的医疗过失推定和因果关系推定并非真正意义上的举证责任倒置，而是举证责任转移的法律后果。另一方面，尽管《民事证据规定》中的医疗过失推定和因果关系推定实际上并不有利于患者，但实践中不少法官却误以为这两种推定已非常有利于患者了，故在认定医疗机构是否完成举证责任时，一般会放低要求，使得医疗机构可以很容易地推翻这两种所谓的“推定”。

（二）在因果关系上实行举证责任缓和

因果关系是指加害行为与损害结果之间引起与被引起的关系。由于因果关系的复杂性，结合医学的专业性，因果关系的举证对缺乏专业知识的患者来说相当困难;对法官来说，想要确认医疗行为和损害事实之间是否存在因果关系也绝非易事。因此，患者对因果关系的举证一般是要通过申请鉴定完成。

由于患方在医学专业上的弱势地位，在因果关系的证明上，实践中应当适当降低患方的举证证明标准，对患方举证责任有所缓和。如果患者存在客观方面的障碍无法达到法律要求的证明标准，但其能够证明因果关系存在相当程度盖然性时，即医疗行为与损害事实之间存在因果关系的可能性，应当视为其已经完成举证责任。

（三）制定科学的医疗伦理损害责任鉴定制度

目前的医疗伦理事故责任鉴定存在较大缺陷，医疗损害责任鉴定的性质应当归于司法鉴定，具体组织责任鉴定的不应当是医学研究机构，而应当是法院和法官。对此，相关部门应当制定科学的、符合司法规律的医疗伦理损害责任制度。对医疗伦理损害责任医学司法鉴定结论，应当像对待其他司法鉴定一样，法官有权组织并进行司法审查，有权决定是不是进行重新鉴定，有权决定对鉴定结论是不是进行重新鉴定，有权决定对鉴定结论是否采信，并且鉴定专家有义务出庭接受当事人的质询。如果有充分的根据，法官有权依据调查的事实或者根据更有权威的鉴定结论而否性先前的鉴定结论。只有这样，才能保证医疗伦理损害责任认定的准确性和合理性，才能充分保护患者的合法权益不受侵害。

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