王章平 侯丽维

摘 要：《联合国海洋法公约》第十五部分规定了解决国际争端必须遵守“用尽当地救济原则”，中菲南海仲裁案中，菲律宾未履行《联合国海洋法公约》中的交换意见义务与谈判义务，单方对中国提起仲裁。本文将以《联合国海洋法公约》第十五部分为视角，剖析中菲南海仲裁案，菲方单方提起仲裁的非法性。

关键词：南海仲裁案;《联合国海洋法公约》;争端解决机制;交换意见义务与谈判义务;用尽当地救济原则

一、南海仲裁案中所涉及的《联合国海洋法公约》十五部分的争端解决机制

《联合国海洋法公约》（以下简称公约）通常被称为“海洋宪法”或者关于海洋法的全面框架文件，同样，它被打上了“独特”这个标签，因为它在其第十五部分提供了强制争端解决程。^[1]虽然该公约确实提供了与世界海洋有关的法律关系框架，有众多的缔约国，并且在很大程度上反映了国际法惯例。更为关键的是，从两方面看，《公约》在提供强制争端解决程序方面并非独特。首先，争端解决程序只在一定程度上具有强制性，有着非常重要的附加解释和规避强制性的方式以及可选的排除性条款。其次，有许多条约也提供具有强制性的解决争端机制。

当考虑到《公约》及其争端解决程序，在解决与南中国海有关的争端方面所发挥的作用时，该公约缺乏全面以及其强制争端解决程程序所发挥的作用时，其重大的局限性就体现了出来。南中国海是一个巨大的，半封闭的海洋。（文莱，中国，印度尼西亚，马来西亚，菲律宾，越南）所有这些国家都是《公约》的缔约国，他们即对南中国海的海上地物提出主权声索，或对他们的大陆海岸或者岛屿所产生的水域提出主权声索。

《公约》的争端解决程序在该公约的第十五部分，他本来只是争端解决中涉及公约第十五部分或适用的一个仲裁条款，从这个意思上说，其和其他国际条约并他的独特性无多大区别，他的独特性在于他有一些附加条款和条件，在诉诸公约的争端解决程序都适用，而且它允许从可能的法庭名单中，包括常设法庭和仲裁法庭，选择争端解决机制。

利用公约争端解决程序的第一步，即证实一个特定争端属于《公约》第十五部分的范围，就是确定争端确实存在，但更重要的是，他是涉及公约解释或适用的争端。显然这两个题目都是需要确定目标的问题，争端的存在需要有在法律或事实的某一点上存在分歧，双方法律观点或利益存在冲突，在所谓的争端中当事方之间不存在争端，至少申请方能够证明对事实或法律分歧并指出它与被告之间存在确凿的对立。但在实践中，法院或特别法庭很少因当事人之间不存在争端而拒绝行使管辖权，他们这么做总是情况非常特殊的时候。

二、菲律宾在南海仲裁案中的与中国的纷争

在民国时期，中国国民党对中国的南海进行勘测，并根据其勘测结果进行公布，即所谓的“南海十一段线”。中华人民共和国政府成立后，经过与越南等周边国家的协商，将“南海十一段线”变为“南海九段线”。故中国在南海仲裁案中，主张中国对南海有历史性权利，但是这种历史性权利仅仅是基于中国古代的渔民对于捕鱼的历史权利，并未有正式的官方依据。菲律宾在南海仲裁案中，表示不承认中国的主张。其理由有以下两点：

1“南海九段线”是由“中华民国”政府所测量的，其中华民国政府依然存在，故其南海九段线的主张应该由中华民国政府所提出，中国人民共和国政府并非是南海九段线权利的主张者。

2“南海九段线”的法律效力问题。南海九段线不同于中国所主张的历史性权利，南海九段线作为中国官方所测量的海域疆界地图，其法律效力远远高于所谓的民间的历史性权利。但南海九段线的合法性是基于中华民国政府的合法性，中国人民共和国政府在一定程度上，对中华民国政府的合法性持否定态度，故在南海九段线即作为中华人民共和国政府所主张南海海权的法律依据，同时又存在着历史的遗留瑕疵问题。

在南海仲裁案中，菲律宾亦是如此。关于南中国海争端的历史资料表明，这些争端最初是关于南中国海各海洋地物的主权争端。即沿岸或其他国家对南中国海的所有或部分地物提出主權要求，不过后来部分国家开始试图按照《公约》重新提出要求，目的是最终利用其争端解决程序，最终以菲律宾起诉中国达到顶点。

菲律宾和中国的纠纷显然有关南中国海的海上地物，而且只和海区以及相关地物产生的权利相关。菲律宾为此提交了两份材料，均关于中国南海九段线。该材料认为有关中国提出的南海九段线，这种提法或许源之于二战结束，但明确公开出现是在中国2009年针对马来西亚和越南向联合国大陆架界限委员会提交有关文件的普通照会。菲律宾提交的其他文件则与南中国海某些海上地物产生地产生的权利以及相关水域某些活动的合法性相关^[2]。

从本质上说，菲律宾提交的文件已这种或那种方式质疑南海九段线在声索方面的意图，这可以视作中国对南海九段线以内的海上地物和水域声索历史权利，甚至也可以将其视作一条临时分界线。事实上，它甚至可以代表上述三种声音。不仅如此，这个情况和菲律宾就海上地物产生的权利以及中国在争议水域各种活动提交的其他所有文件未必构成有关《公约》解释或适用的纠纷。原因在于陆地和岛屿领土的主权问题不属于《公约》的管辖范围，因此根本不可能构成《公约》解释或适用的纠纷，菲律宾当然意识到这一点，因此尽力把这场纠纷包装成有关《公约》第一百二十一条岛屿制度的解释，以此寻求说服仲裁庭，自己并非寻求对南中国海海上地物的主权作出裁决，而只要要求裁决这些地物是否构成岛屿，低潮高地等等。^[3]从而裁决他们能否产生海上权利。

从表面上看，菲律宾读这场纠纷的包装非常聪明，在某种程度上也让人信服，他让仲裁庭把主权问题剥离了出去，根据《公约》的仲裁条款，仲裁庭不能对此享有管辖权，但南海九段线就中国而言，可能是一种声索主权，所以有关九段线合法性的任何裁决会对中国造成不可避免的消极影响。有违陆地主宰海洋的根本原则。这条原则在诸多案例中都得到了国际法院和国际海洋法庭的承认。

综上所述，对我国南海九段线合法性的任何裁决都可能对中国的主权声索产生不审而判的效果。仲裁庭没有做出任何努力去解决这个问题。此外，对海上地物的性质及相应的权利的裁决不能要求仲裁庭确定它们的主权。尽管这从陆地主宰海洋角度可能存在问题，但这无疑将对某些此类主权声索产生不审而判的效果。

三、《公约》第283条规定的：谈判义务

《公约》第283条“交换意见”的义务规定在《公约》第十五部分“争端的解决”项下：（1）如果缔约国之间对本公约的解释或适用发生争端，争端各方应迅速就以谈判或其他和平方法解决争端一事交换意见。（2）如果解决这种争端的程序已经终止，而争端仍未得到解决，或如已达成解决办法，而情况要求就解决办法的实施方式进行协商时，争端各方也应迅速着手交换意见。解释第283条所要适用的国际法主要是1969年《维也纳条约法公约》第31条“解释之通则条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”。该规则要求从用语的通常含义、上下文、目的和宗旨等方面对条款进行解释。通常含义1交换意见根据用语的通常含义来解释约文，主要反映了客观解释学派（约文解释学派）的主张。从第283条的用语来看“交换意见”和“谈判”两词同时出现在同一条款上〔这是否意味着“交换意见”和“谈判”是不一样的两种行为“交换意见”又有哪些具体的表现形式？然而，很多学者都把“交换意见”等同于“谈判”，且并未对此做出解释，使人感觉似乎两词在英语语境中具有相同含义是不言自明的。日本小和田恒法官认为，交换意见义务属于“谈判承诺”之一种。“谈判承诺”是指当事各方负有以缔结一项协议的意图参加将来的谈判的义务。对照该定义谈判承诺中的“一项协议”就是指第283条的“以谈判或其他和平方法解决争端的协议。当事各方通过该协议选择了一种争端解决方法，而谈判承诺中的“将来的谈判”即为第283条的“交换意见”。在很多知名的国际法著中，作者往往把第283条“交换意见义务放在“争端解决的手段的章节的“谈判”项下，将交换意见的义务等同于一种谈判的义务。如通说认为，“在某些情况下，特定的双边或多边条约中可能会存在进行谈判的义务，如《公约》第283条第1款”。国际法学家阿库斯特认为，“某些条约可能会规定特定的（谈判）义务如《公约》第283条该条款旨在促使争端各国保持接触和联系，要求他们在争端的各个阶段，甚至在最终解决方案的执行阶段，进行意见的交换”迪皮伊和维涅在其主编的书中认为，“根据283条，争端发生后的谈判义务使得外交谈判成为解决关于《公约》解释和适用争端最合适的框架和最先诉诸的措施”。哈卡佩认为磋商和‘交换意见是与作为争端解决手段之一的‘谈判密切相关的用语，三者不仅适用于争端的解决，还可以避免争端的发生”。与谈判很接近的还有磋商，中国与菲律宾就南海问题所设立的制度性对话机制就是以磋商形式进行的。笔者认为，谈判与磋商区别不大，二者经常混用，有时可以将磋商视为谈判的形式之一，有时也会并列使用以表达同一个意思在不同的文件中，两者都有可能会被译成"协商"。《1982年〈联合国海洋法公约〉的弗吉尼亚评注》一书似乎并不认为“交换意见”可以完全等同于“谈判”或“嗟商”。该书认为，“这种强制性旳交换意见并不局限与谈判，也包括其他和平手段，这也再次强调了第280条所规定的当事方可以在任何时候自由地通过他们自己选择的和平手段以便争端的解决得以最终达成。因此，如果当事方决定跳过直接谈判阶段，而立即进行其他方式，诸如幹旋，调停调查、调解、和解第280条和283条不会阻碍此种协议的达成”。不过，该书也写道，“在某种程度上（交换意见）是一个谈判的义务”。笔者认为，交换意见是谈判、幹旋、调停和调解等方式所共同拥有的一个特征。交换意见既可以在谈判或磋商中体现，也可以在幹旋或调停中体现，但通常来说，主要是通过谈判来达到交换意见的目的。也换句话说，“交换意见是争议各国在谈判中的几个应然步骤之一”。另外，第283条第2款规定，当已达成解决办法，而情况要求就解决办法的实施方式进行“协商”时，也应迅速着手交换意见。此时的协商与交换意见在表现形式上也应视为是一致的。2迅速进行在某些公约的义务性条款中，开始着手履行义务的时间点往往决定着该义务的违反与否。如比利时和塞内加尔就《禁止酷刑公约》第7条第1款“或引渡或起诉义务所起的争端，也涉及塞内加尔是否及时履行义务的问题。国际法院认为，第7条第1款并没有关于履行义的时间期限，因为有必要不规定那么清楚，以便在合理的时间内履行，这是符合公约的目的和宗旨的”而“根据公约的目的和宗旨——更有效地与酷刑做斗争，刑事程序应该毫不迟延的进行。对于谈判的开始时间和持续时间，第283条第一款并没有明确的规定而仅仅使用了迅速一词。不过，应当认为可以在适用时参考上述标准。从“迅速进行"—词可以分析出两项义务：第一，在争端的开始阶段就应尽快进行谈判，不能拒绝进行外交谈判“尽快”与“在合理的时间内是等价的。如果故意拖延，拒绝派代表参加会谈对对方的提议不予回应、拒绝对方的談判邀请等，显然不能再强求进行交换意见，对此产生的后果笔者将在后文进行探讨。第二，“迅速进行”并没有产生为交换意见设定截止日期的义务。在公约制定的会议上，关于为谈判的持续时间设定期限的构想受到了最强的反对声音。〔应当认为，交换意见是一个持续性的义务适用于争端的每一个阶段。但该义务也并非是无限期的义务必须明确义务完成或终止的情况。^[4]

四、菲律宾未履行提交强制仲裁交换意见义务和谈判义务 仲裁庭没有管辖权

综上所述，《公约》第十五部分明确规定强制争端解决机制前，需要尽到交换意见与谈判义务。《公约》第二八三条1如果缔约国之间对本公约的解释或适用发生争端，争端各方应迅速就以谈判或其他和平方法解决争端一事交换意见。2如果解决这种争端的程序已经终止，而争端仍未得到解决，或如已达成解决方法，而情况要求就解决办法的实施方式进行协商，争端各方也应迅速着手交换意见。

第二节对处理海洋争端机制做了明确的说明：第二八七条程序的选择第二款根据第一款做出的声明，不应该影响缔约国在第第十一部分第五节规定的范围内和以该节规定的方式，接受国际海洋法法庭海底争端分庭管辖的义务，该声明亦不受缔约国的这种义务的影响。第三款缔约国如为有效声明所未包括的争端的一方，应视为已接受附件七所规定的仲裁。第四款如果争端各方已接受同一程序以解决这项争端，除各方另有协议外。争端仅可提交该程序。

南海仲裁案中，即使假定菲律宾包装争端，以避免因仲裁条款本身性质所限，但根据《公约》第十五部分第二节，法院或法院仍必须采取进一步措施才能拥有司法权。

首先，必须确定争端各方尚未以某种方式达成一致，同意通过其他争端解决程序解决争端，如果已达成一致，根据第十五部分第一节，就不能再采用《公约》强制争端解决程序，即使不是这样，按照第十五部分第三节规定，根据第二节，某些争端也不能采用强制争端解决机制。

在南中国海仲裁案中，中国在其立场文件，仲裁庭已同意通过友好协商的办法解决南中国海争端，实际上就是通过谈判，排除了其他任何争端解决办法，根据《公约》第二八一条，这实际上就是剥夺了公约附件七仲裁庭对这个争端的司法管辖权。

除了管辖权问题，仲裁庭并没有真正关注可受理性问题，除了表明在菲律宾和中国的南中国海争端中没有必要第三方外，然而，南中国海争端中的确存在可受理性问题，其中包括必要第三方的问题，而且附件七仲裁庭可能会被视为没有按照需要的程度解决这类问题。

综上所述，在南海仲裁案中，菲律宾未履行其提交强制仲裁交换意见义务和谈判义务研究，未经中国的谈判与协商，单方提起仲裁，违反《公约》第十五部分第一节所的程序规定。实属美国怂恿菲律宾所演的披着法律外衣的政治闹剧。其实属非法。

参考文献：

[1]高建军：《联合国海洋法公约》争端解决机制研究，中国政法大学出版社2010年版。

[2]《联合国海洋法公約》，海洋出版社2016年版。

[3]《国际法》第五版，高等教育出版2010年版。

[41]参见：《联合国海洋法公约》，海洋出版社2016年版，第173-174页。

[5]参见高建军：《联合国海洋法公约》争端解决机制研究，中国政法大学出版社2010年版，第173-193页。