韩涛

【摘要】：法与道德历来是传统理论法学家探讨的焦点，明确法与道德的关系更能有效的使两者相互配合在调整领域发挥作用。本文通过价值取向的表达方式、自然法视角以及传统社会的法治模式等三方面进行探讨，研究分析法与道德的关系

【关键词】：法与道德 价值取向 自然法视角 道德规范

正如美国著名社会法学家罗斯科·庞德在他那本著名的“小册子”《法律与道德》中所言：十九世纪法学著作的三大主题是：法律的性质、法律与道德的关系以及法律史的解释。法律与道德的关系的思考与讨论不仅仅停留在十九世纪各种法学流派的法学家的文采飞扬之中，自人类社会开始对于法律这种与文明社会共生的技术性规范进行系统性的思考开始，法律与道德的关系以及如何去使二者衡平就成为人类社会实践的重要内容。而这也是本文讨论的重点。

一、价值取向的两种表达方式

在以康德为代表的一系列法学家不断开展理论阐释之后，人们似乎都接受了这样一种观点：“法律调整人们的外部关系，而道德则支配人们的内心生活和动机”。但是事实上正如自然法学家们所说的那样，一切法律的最初形态绝非源于社会契约所组成的社会团体需要来制订一套成文规范。事实上，法律的最初形态就表现为一种“成长于历史之中的交往的习惯”，这种习惯的形成与部族、群落所坐落的地域、人种的习性以及各自生活的基础有着不可脱离的关系。

“康德式理论”（外部调整与内部支配）认为法律不考虑潜在的动机问题，只要求人们从外部行为上服从现行的法规，而道德则诉诸于人的良知。但是事实上无论是法律还是道德都是人对于价值选择的一种体系性表达。自认法学派与实证法学派曾就“法究竟是什么”进行了长达数个世纪的争论，但不论双方谁在立论与论点上更胜一筹，无可争议的是，在二战之后，为了避免再次出现纳粹式的“法治国”，法律运行的实践当中更加强调“法益保护”“比例原则”与“实质合法性”。这种法律思维的转变在事实上都在弱化实证法学派所坚持的底层逻辑——即法律就是纯粹的基于权力的技术性规范。庞德在论述法的价值时所提出的“律令-技术-理想”说实际上也正反应了法是一种价值取向的诉求。

中华法系的历史特点之一就是礼法并举相为表里。产生这种情况的原因在于在古代社会，无论东方还是西方，人的个人价值并未被完全发现，而在人的价值被发现之后，社会便由群落集向离散的人和转变，这种转变无疑要求通过国家机器这种昂贵的执行保障作为后盾的法律将更多的精力投向外部，更加注重通过律令的方式来使每一个个体服从他们可能并不认同的价值取向，以重新来构造对于国家统治集团“普遍理想”的向心力。这也是如同康德在后世观察的一样，法律更侧重的执行的效率性与规则的确定性。这样一来，法的价值取向决定了它的底层基底与道德有着同质性，但是价值选择的冲突性与复杂性要求它必须以关注行为外部性为核心来构造自己的逻辑体系。

二、概念金字塔与自然法视角

古罗马的塞尔萨斯将法律定义为善与衡平的艺术，仍含有浓郁的道德味道。庞德指出启蒙运动时期的自然法理论为人们在现代进行一场把法律从道德中解放出来的运动奠定了基础。奥斯汀与凯尔森更直言，“必须从法律的适用和执行中排除伦理价值判断和道德推理”，“法律概念没有丝毫的道德涵义”。这些学说推动了法的技术化与科学化，但是同时将法律置于了一个尴尬的地位。自然法学家们一方为强调法律与道德的区别，另一方面却又将本身就内涵于道德的理性、正义、善良与公正作为自然法的顶层价值，这样对于法与道德的区别在逻辑上似乎缺失了说明力。

同时，萨维尼给与我们的启发是深刻的。作为历史法学派的萨维尼虽然在法律渊源的论述中强调历史精神、民族意识与爱国主义，并且承认道德与习惯对于构造一国法律體系不可缺失的作用，但是在他看来法的内涵远远大于法律规范，这样一来法作为一个上位概念就更看重价值选择，作为具体地来关注外部行为的法律则严格地将逻辑结构作为自己的价值导向。萨氏认为，法律应该是一个“概念金字塔”，这个领域内的底层逻辑是一系列的法律概念，这些法律概念通过逻辑推演衍生出新的概念，在潘德克顿法学体系的指引下形成一套完整的逻辑自洽的规范体系。概念金字塔的分析视角使得法学学科在科学化的道路上进一步前进。

三、传统型社会的法治模型

一切学说的争论最终能否得到历史的选择一定是与它指导实践的能力相挂钩的。西方法理学给与了诸多观察法与道德关系的视角，但是正如同萨维尼所言，一个国家的法律体系的建构一定是与其民族精神相符合的。近些年在在中国出现了诸多涉及法与道德关系思辨的实践案例，这些案例讨论的背后则反映了一个历来注重道德约束的国家在面对法治现代化时所经历的不适与迷茫。在面对涉及到道德力量与法律规范的权衡对抗时，两种截然不同的观点显现出来，核心是在当代中国司法实践中，面对法律与道德的碰撞时究竟如何权衡。

中国社会从上古时期开始就非常强调道德的作用力，这是基于客观历史原因与主观历史意愿的双重影响。在古代中国，中原地区的人们始终面临着黄河泛滥与北敌入侵的双重威胁，在这样一种历史条件下，中原地区的统治者很快意识到一套通行全国的规范对于管理农耕事物与组织防御力量的重要意义。但是在秦代以前因为缺少必要的基础设施建设，中央政府无法对于地方形成有效的行政管辖，于是分封制应运而生，同时分封制将权力一步步下放，最终造成了作为强制力的法律规范无法在当时起到良好的管理效果，就算是秦代之后建立了全国性的政令传输通道、颁行了“反映帝国意志”的“律令科比”，中华帝国的法律施行依然具有很强的恣意性与分离性，乃至今天都有“政令不出中南海”的政治玩笑。这样一来，在历史中国中，礼法作为一种显性的道德模型被放置到了国家核心规范的层面，而以刑为主的法则体现了统治者在人民一旦突破礼法约束后的惩罚性举措。

法律与道德代表着不同的规范性命令，他们控制的领域却在部分上是重叠的，实质性的法律规范永远不可能被道德规范所替代，但是在价值取向上两者却可以做到一定程度的谐振，这样精巧的衡平结构是每一个法律实践者所必须要关注的内容。而传统法理学的思考远不停留于此，在个案分析的基础上做到法律适用的精准与道德判断的合理才是中国将后司法改革与法治建设的一个重要命题。