雷明

摘 要：经济法与风险相伴而生，根据人类社会发展到不同阶段所面对的主要风险的不同，本文将人类社会进程分为：自然风险、商品风险、风险社会三个阶段。经济法的发展不断地适应着人类面临风险的跌进。当今社会正义的理念已经从财富分配发展到风险分配上来，经济法的风险正義应当从风险的控制与分配着手。本文认为，从风险控制的角度，一是提高全民风险意识，强化风险责任;二是优化制度设计，降低风险水平;三是增强信息对称性，提高风险可预见性;四是以科技手段增强风险监控能力。从风险分配的角度，一是树立风险正义的经济法理念，二是调整举证责任分配。

关键词：经济法理论;风险社会;风险正义

社会生活以经济活动为中心，金融是实体经济的血液，其风险受到实体经济的传导，却义有其独立于经济的内生风险，反过来义作用于实体经济。法律作为社会生活的基本规范，经济法作为经济领域最为重要的具有调控功能的法律总和，在风险社会中如何理解风险社会与经济法的关系，经济法当如何回应日趋复杂的风险社会，是经济法理论发展中的一个重要议题。

一、风险视角下的经济法发展

从人类社会发展来看，可以根据人类社会面临主要风险的不同，分为三个阶段：（1）自然风险阶段，主要指工业革命以前，科学技术和商品经济尚不发达，人类面临的主要风险还来源于自然灾害，疾病等。（2）商品风险阶段，主要指工业革命以后，经济全球化以前，社会生产力大幅度提高，社会分工基本实现，商品实现工业化生产。该阶段的主要风险来源于商品经济工业化生产中，商品的安全性以及资产阶级对工人阶级的剥削矛盾。（3）风险社会阶段，指经济全球化以后，风险以及作为一种商品在全球进行配置，其中最主要、最具破坏力的金融风险。

法律的发展过程伴随着对人类发展过程中各种风险的控制与分配。诞生于公元前约1750年的《汉漠拉比法典》中即有关于民事与贸易的规定，如该法典第246条规定：“若租借公牛却弄断牛腿或者脖子韧带的人，要赔偿一只牛。”法律不一定能消除风险，却能够为风险提供一个可预知的结果，法律存在本身就是降低风险的行为。

而工业革命后，新的生产关系和商品经济的繁荣所带来的新的社会风险则促使新的法律诞生。世界第一部调整劳动关系的法律诞生于工业革命开始的地方——英国，英国1802年工厂法全称为《保护棉纺织厂和其他工厂的学徒和其他工人的健康与道德法》。19世纪80年代，伴随着美国食品加工技术提高、食品市场扩大以及食品添加剂的防范使用，食品安全问题呈爆发之势，促使美国制定了第一部食品安全领域的法律《纯净食品与药物法》。而更早的时候，在1879年德国就颁布了《食品法》。

白20世纪80年代以来，世界经济进入全球化，风险作为一种商品通过金融工具在全球范围内配置流通。一直到1999年《金融服务现代化法》出台，标志着美国金融正式进入混业经营时代，美国金融持股公司可以依法从事法律许可的所有金融活动，包括银行、保险、证券发行和交易、投资银行等，自此开始全球进入混业经营时代，“金融大爆炸”式的金融创新促进了金融领域的繁荣，却也给监管带来了困难。2008年金融危机将混业经营的风险充分暴露了出来，美国2010年出台《多德一弗兰克华尔街改革和消费者保护法》，从防范金融系统性风险出发，实施“沃尔克规则”，加强宏观审慎与微观审慎，赋予美联储更大的监管职能等，加强了政府对风险的监控管理能力。

二、经济法发展适应风险不先进

在经济社会中，不论是个人，还是法人，或是国家机构，社会组织等，凡是参与经济活动的主体，都会因为其身份，地位，学识，财富等多方面的差异，而在风险的分配中处于劣势地位，一方总是会利用自己的优势地位，将自己的风险转移给他方，或者人为的创造更多的风险以赚取更多的利益。经济法与风险相伴而生，发挥着控制风险，分配风险的功能。

纵观人类社会中风险发展与经济法发展的过程，经济法的适应始终在回应社会风险应对的需要，经济法对风险的适应性伴随于经济法发展的全过程。经济法对风险社会的适应性与经济法的风险控制分配理论并非递进的关系，而是经济法发展中的一体两面，经济法对风险社会的适应性是经济法发展中的价值追求，而风险的控制与分配则是经济法适应风险社会的两种基本手段，而风险社会中风险表现出的全球性、易变性则要求风险控制与分配两种交接手段相较于过去要更加灵活，适应风险社会中风险的变化。风险控制即降低社会整体风险，减少不必要的风险，但风险不可能完全消除，将风险控制在一定的范围内，还需要在社会中合理分配风险，才是公平正义的。

三、经济法的风险控制正义

（一）提高全民风险意识，强化风险责任

相比于经济社会的其他风险，我国公民对金融风险的认识尤为薄弱。这与我国长期以来金融领域存在的刚性兑付有关。在如此复杂的高风险环境下，金融机构享受着央行兜底刚兑，一方面增加了整体经济风险，另一方面也不利于金融机构创新风险控制手段，也不利于公民形成金融风险意识。经济市场化的同时公民的风险意识却还停留在计划时代。要建立起风险意思，就要让相关责任主体承担起风险责任，责任不仅是经济竞争秩序的先决条件，而且也是充满自由和自我责任的社会秩序的先决条件。让金融机构破产，打破金融消费者刚兑，是提高公民风险意识的第一步。

（二）优化制度设计，降低风险水平

制度的设计本身具有降低风险的目的，而降低风险的行为本身则可能产生新的风险。而随着社会的不断发展，原来好的制度可能会变成现在坏的制度，因此要不断优化制度设计，适应经济社会发展的需要，不断降低制度的风险管控能力，减少制度的内生风险。一切制度设计的考量都要放到历史的背景下，放在具体的国情下，主义可以拿来，问题必须土产，因此风险社会中，如何理解中国当前的风险社会，如何利用经济法对风险进行有效的管理，应当从我围实际出发。更重要的是要大胆创新，制度设计要不断适应风险社会的变化，不可因循守旧，故步自封。

（三）增强信息对称性，提高风险可预见性

风险社会中风险的产生很大一部分来源于信息的不对称，而掌握更多信息的一方，则可以提前应对风险或者将风险以隐蔽的方式转移给其他人，从而能够以较小的风险赚取更多的财富。信息的不对称，一方面来源于市场不同参与方分析信息能力不同，获取信息能力不同，另一方面也来源于市场参与者本身行为的不确定性，而其他市场参与者需要基于一方行为做出市场判断。

（四）以科技手段增强风险监控能力

科技的进步发展，社会活动信息化，网络化，传统的以规则进行社会治理手段已经无法有效的监测社会风险，必须重视技术风险对监管带来的冲击和挑战，更新监管手段，将治理方式转变到“规则+技术”上来。当今时代，若是监管跟不上技术的进步，那么那些掌握更多信息，具有更强处理信息能力的大型公司，将远远地将监管甩在身后，信息即權力，信息的掌握者掌握着当今世界的风险配置权，借此积累财富。

四、经济法的风险分配正义

风险社会中，必须有经济法的介入，将这种不公平的风险分配予以规制，分配经济社会中不同经济参与主体的风险。首先，经济法应当树立起实质公平正义的价值理念，在制度制定中合理分配不同经济参与主体的风险。其次，在风险实现后，给予不同风险承担者基于其信息优势可能存在的不公平现象，制定差别化的举证责任和责任承担限度。

1.树立风险正义的经济法理念

当前也开始有学者批评以市场失灵为起点的经济法理论，认为其会误导经济发展的。国外的相关的研究中，也认为经济法体系的逻辑起点应为公民的基本权利。树立风险正义的经济法理念是以经济法保护公民的基本权利为起点的，相比于追求经济效率，政府对经济的干预，该理念更强调政府保护公民的权利，是对风险与财富公平正义的分配理念。关于风险正义的理念散见于我国的立法中，如《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。

2.调整举证责任分配

在一般的民法举证责任理念中，认为“谁主张谁举证”。而大量的经济活动纠纷都发生在私权利主体问，由《合同法》《侵权责任法》等传统的私法部门调整，而当今世界，经济活动日益精细化与复杂化，作为普通的经济参与个体，其所具备的知识与信息是难以与专业的金融机构抗衡的，因此在当今世界，特别是在经济等专业领域以及信息风险严重不对称领域，必须调整原来举证责任分配制度。

五、结语

工业化以后，人类进入商品经济时代，社会分工日益深化，世界连成一个网络，个体风险在这一个网络中传递，风险作为商品实现全球配置，人类进入风险社会。经济法与风险相伴而生，适应着人类进步中的风险更迭，始终发挥着控制与分散风险的作用。而进入风险社会以来，个体已经深深地嵌入社会风险网络，人们被风险所包围，而风险在传递中，因为不同的社会活动参与者的地位、知识、渠道的不同，而形成了风险优势地位，经济法理论也需适应时代的发展适应风险社会的要求，应当以保护基本权利为起点，树立风险正义的调整理念，在风险控制与分配中，实现公平正义。

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