胡利玲

摘   要：破产重整程序作为企业复兴的重要手段之一，目的之一是最大限度地保留企业的运营价值，维护公司的正常经营。但破产重整中的公司治理，与常态下的公司治理相较哪些治理要素需要做出改变以及法理基础何在，值得深入研究。尽管相较国外研究，中国学者对此的研究较晚且研究成果尚不丰富。但现有的研究表明，我国学者已经开始并在持续地关注重整中公司治理问题，研究成果已具雏形。

关键词：破产重整  公司治理  国内研究

中图分类号：D922.291.92                        文献标识码：A                        文章编号：1674-098X（2019）08（b）-0252-05

破产重整中的公司治理，是在公司破产重整的特殊背景下，结合在重整过程中出现的新主体以及发生改变的治理要素，对公司的治理结构进行的再探究。公司治理对于破产重整程序的顺利进行以及帮助企业摆脱财务困境都具有重要的意义。但是由于我国对重整期间公司治理问题的立法规范模糊，对实践中处于重整中的企业治理缺乏清清晰必要的指引，故产生不少困惑。而在破产重整中的公司治理与常态下的公司治理相较，哪些要素需要做出改变不仅立法需要做出明确的规定，理论上也应为其提供论证。目前，国内外学者对于重整中公司治理的研究已经形成了一定的成果。尽管相较国外研究，我国学者对此的研究尚处于起步阶段，但现有研究表明，我国学者已经开始并在持续地关注重整中公司治理问题，在研究成果上已具雏形。本文即是对于已有国内研究成果进行梳理和分析，以期展现目前的国内研究现状，并为未来研究和立法完善找到方向。

通过在中国知网中输入“重整中的公司治理”进行模糊检索，共获得876条结果，其中期刊318篇，博士学位论文106篇，硕士学位论文425篇，报刊摘要27篇。进一步以“重整”与“公司治理”合并精确检索，获得128条结果。从时间上看，在检索结果中最早的专项研究成果是中国台湾学者朱德芳2005年发表于《东吴法律学报》的论文《论重整中公司之公司治理——以当事人之利害冲突与重整法制之目的为核心，兼论债权人于公司治理中之功能与地位》，而大陆最早与此主题有关的文章是王卫国教授的《新破产法草案与公司法人治理》（2005），最早的专项研究是贺丹的博士论文《破产重整控制权的法律配置》（2006），此后对该问题的研究文献逐渐增多。最新的研究成果是学者发表于2018年的3篇期刊论文，但遗憾的是没有更多理论上的发展。总体上，检索结果表明，我国学者已经开始并在持续地关注重整中公司治理问题的研究，在研究成果上已具雏形。

1  以控制权为主要切入点

以控制权为主要切入点对重整中公司治理进行分析的占到了现有文献资料的近50%，其中又可依作者对控制权的归属及管理架构的选择进行进一步划分。

1.1 倾向于美国的DIP模式的改进路径

该类观点认为应当效仿美国的DIP（Debtor in Possession，“占有中的债务人”）模式，以债务人的管理层为核心展开控制权的配置。贺丹在《破产重整控制权的法律配置》（2006）中通过对控制权的内容、层次和阶段性特征进行划分提出，重整公司的控制结构应体现为最终控制权与经营控制权两分的体制，债权人拥有最终控制权并应当享有对经营控制权行使者的选择权，并为股东、雇员等其他利益相关者提供相应的控制权参与机制[1]。李成文在《中国上市公司重整的内在逻辑与制度选择》（2012）中指出，在理论上上市公司重整时发生变化的是最终控制权，因为经营控制权的享有者管理层并未改变，而实际上我国上市公司股东分散，在重整程序中的股东权益让渡并不能导致债权人取得经营控制权，债权人也就无法通过管理人行使相应权利，因此我国应当效仿美国的DIP模式进行重整企业的管理，同时指出了不同重整模式，如营业保留和借壳上市对经营控制权的选择[2]。许胜锋、张生在《基于控制权视角的债务人自行管理制度研究》（2015）中指出，应当将控制权划分为重整事务控制权和经营控制权两类，同时认为在管理人管理模式下重整事务控制权和经营控制权掌握在管理人手中，而在债务人自行管理时，债务人行使经营控制权而管理人行使重整事务控制权，但是特别的是，在债务人自行管理时作为重整事务控制权的重整计划制定权还是由债务人行使;同时指出，股东对管理层的控制上，不应一概禁止股东在重整中选举新的董事[3]。

1.2 傾向于围绕管理人中心主义展开控制

该类观点主张立足于我国破产法的根本导向——管理人中心主义，认为重整企业控制权直接掌握在管理人手中，因而关注点应当在如何在管理人进行管理的模式中进行利益冲突的协调，而非讨论谁取得控制权。齐明在《论破产重整中的公司治理——美国经验及其借鉴》（2009）中主张，我国应借鉴美国对重整中公司控制权制衡的3种方式，即创建代理人委员会、限制股东和债权人撤换破产债务人及赋予股东和债权人提交重整方案的能力[4]。此外，其在《美国破产重整制度研究》（2009）中认为，美国的DIP模式在原有的公司经营管理制度之上增加了新的激励政策和监督机制，既发挥了DIP掌握公司信息和了解公司经营的长处，又弥补了公司治理结构上可能存在的不足，还提供了DIP退出和管理人替换DIP继续进行破产重整的相关机制，可资借鉴[5]。随后，在《重整期间公司控制权二元模式探究——兼论我国破产管理人制度的不足与完善》（2010）一文中，其指出管理人模式和DIP模式没有本质上的优劣，我国应在已经做出的选择基础上找出不足进行完善[6]。同年，其又在发表的《破产重整期间的企业控制权刍议——兼评《破产法》第73条》（2010）中指出，在我国现有制度基础上完善重整期间的治理架构，应当确定破产债务人保留控制权的一般模式，并完善破产管理人的激励和监督机制[7]。叶敏在《公司重整管理人的法律地位与权责研究——从公司控制权的角度展开》（2012）一文中指出，重整中的直接控制权人是管理人，债权人会议虽然享有最终决策权，但是因为破产法律制度价值目标的多元性，这种最终决策权并不像一般破产程序那样有真正的意义。由此构建出以关系人会议为意思机关，管理人为核心的治理体系，并分别从DIP与管理人管理两种模式上进行了分析[8]。张文举在《我国破产重整期间的公司治理及管理模式评析》（2016）中认为，在重整期间虽然股东对公司的影响尚存，但是控制权中心已经移转至债权人，因此债权人会议是决策性机构，债务人财产成为受信义务的核心，控制权的实施则是一方面指向对这部分财产的保值增值，另一方面体现为重整计划的制定和通过。作者还指出通过立法要解决的根本问题在于，在管理人中心主义的框架下，如何协调管理人、法院和债权人之间的关系[9]。

1.3 倾向于创新的治理路径

该种观点认为既有的管理人管理和债务人自行管理模式各有优劣，而我们不必故步自封于既有模式，因此有学者主张将两种重整管理模式融合，汲取两种模式的优点摒弃不足，可以最大限度地完善重整企业的治理形态;而另有学者对债权人掌握控制权的治理体系进行了充实。王福强在《破产重整中的营业保护机制研究》（2015）中从控制权配置的角度切入，将控制权划分为最终控制权和经营控制权两种，并指出两种控制权的着眼点不同，前者注重如何分配可以更好地实现重整目的，后者注重重整的效率和成本，并在管理人管理和债务人管理两种模式下分别分析了企业控制权模式对营业的影响，指出仅采取单一模式并不能促进企业运营价值最大化，应当采取介于两者之间的融合模式更好[10]。同样主张新融合模式的还有学者宋玉霞，因其研究进路与此类不同，故不在此详述。李琳在《重整期间债权人参与公司治理的控制权之建构》（2016）中分别指出了管理人管理和债务人自行管理的劣势，提出为使债权人在重整期间公司治理中真正发挥最终控制人的作用，应引入债权人派生诉讼，赋予债权人在破产管理人选任方面的话语权，加强债权人对管理人财产处分权的控制，明确债权人有权决定参与公司经营管理的主体，补充债权人对债务人自行管理的事中监督[11]。陶蛟龙、史如新在《司法实务视野下破产重整制度若干问题研究》（2012）中认为，虽然我国《企业破产法》第74条对债务人自行管理做出了规定，但内容过于简略可操作性不强。他们从适用条件、债务人自行管理以及管理人管理这两种模式的弊端以及突破“二元制”模式、创设公司整体资产托管经营的新模式等方面进行论述，并借助其审理的纵横集团“1+5”的案例详细说明了托管经营的程序[12]。

1.4 通过分析利益冲突带入控制权问题

针对控制权的研究除了上述直接引入，或结合破产重整前后的变化要素作为引入外，值得一提的是，以重整中各主体利益冲突为视角研究控制权问题。杜坤、周含玉在《破产重整公司治理结构逻辑分析——以利益相关者利益冲突为视角》（2014）中以重整公司中利益相关者之间的利益冲突为研究进路，指出公司治理就是围绕着平衡和协调利益分歧与冲突而构建起来的解决机制，实质上是对企业控制权的配置，进而以控制权配置为主线，按照剩余索取权与剩余控制权相对应的原理，由债权人享有控制权，在此基础之上对债权人会议、管理人和公司的经营管理层之间的法律关系进行定性划分[13]。谢江东在《从常态公司治理到破产重整中的公司治理——基于利益衡量的公司控制权分析》（2017）中指出，控制权是公司治理的核心问题，而控制权配置的实质是利益平衡。他通过对中国和美国两种控制权模式的文本分析对现有控制权理论进行反思，并认为尽管破产重整产生新的控制权机构，但是原有机构的职能并不完全丧失，原有的股东大会、董事、监事职能、财务和经营事务权能被剥离，但是依然保留部分原有的职权，常态公司治理权并不会完全转移给破产机构[14]。

2  以重整计划为主要切入点

学界的多数观点认为，在企业重整中彰显主导地位的是对重整计划的设立、通过和实施，因为重整程序的主要目的就是通过重整计划使企业再生并实现财产的保值增值，因此围绕重整计划通过的过程分析，呈现的即是重整中公司治理的核心。李志强在《论破产重整中的公司治理问题——以我国<企业破产法>有关条款为中心》（2008）中以重整计划为核心对控制权的配置进行讨论，在债务人自行管理与管理人管理的两种框架下，分析了股东、债权人和管理人的相互作用[15]。叶甲生、高鹏在《重整期间的公司治理结构研究》（2017）中以重整计划的提出、表决、批准和执行过程中的权利配置为研究进路，认为应当确立重整计划提出权在债务人、管理人和其他利害关系人之间的分配、监督机制;债权人和股东拥有对重整计划的表决权;法院拥有对重整计划的批准权，而重整计划的执行权则由债务人执行[16]。同样以重整计划为核心探讨重整中公司治理的还有学者宋玉霞，收录在其博士论文，即随后出版的著作《破产重整中公司治理机制法律问题研究》（2015）中，但是与前述两位学者不同的是其将重整中的决策进行了分类，结合重整计划提出了融合的重整管理模式。以决策行为为研究进路，围绕重整计划的制定通过与执行为中心，将重整中公司决策划分为重整决策和经营决策，并且摒除传统的管理人与债务人二选一的管理模式，提出了融合的管理模式，认为债权人会议是公司治理的核心，管理人实施重整决策和进行监督，债务人实施经营决策，同时减少司法介入重整中的公司治理[17]。

3  以信托（或信义）义务与权利制衡为主要切入点

王佐发在《上市公司重整中公司治理的基本问题——以ST广夏重整风波为背景》（2013）中，从信托义务与权利制衡的角度对比美国与中国对破产企业，特别是上市公司重整治理中的问题，并立足于我国的立法体例提出在我国上市公司重整中应当明确控制人的信托义务，确立债权人和股东对控制权人的制衡权利[18]。高丝敏在《我国破产重整中债务人自行管理制度的完善——以信义义务为视角》（2017）中从法理和比较法的角度探讨了自行管理的债务人的法律地位和信义义务。认为自行管理的债务人可以被视为负担了新的信义义务的主体。并认为“利益相关者调停人理论”和“分散忠诚理论”可以解决债务人及其管理层面临不同利益冲突时如何进行利益衡量的问题[19]。

4  以利益相关者利益保护为主要切入点

此类文章多是围绕重整中利益相关者，特别是股东利益展开，兼论重整中的公司治理模式。李曙光、张彧通在《论上市公司重整中的股东权益》（2013）中认为，公司在进入重整之后所拥有的公司在正常经营状态下的各项权利被冻结，股东可以就自身利益的份额与债权人进行谈判，分配重整利益。此外，鉴于股东同样追求公司价值的最大化，因此也可以参加对重整计划草案的表决。认为重整期间的三会与债权人会议、管理人的结构并没有冲突，在不损害重整进程并征得管理人同意、法院批准的情形下，原先的三会可以保留并召开会议，但是作用在于协调管理人管理重整公司。同时主张公司进入重整之后，应当将董事会作为债务人财产的代理人，在债务人自行管理模式中应当保留三会架构，但是应当采用董事会中心主义，以董事会作为债务人的代表[20]。陈英在《股东在破产重整中的法律地位及立法规制重心》（2012）中指出，重整立法在程序权益上应确保股东的参与权，但在实体权益方面应给予必要的限制。在程序权益方面，股东应享有重整申请的“直接申请权”而非“二次申请权”、股东应被允许提出重整计划等。在实体权益方面，股东对重整计划的表决权应被排除、在强制批准重整计划时立法应将绝对优先规则适用到所有类型的权利人之间[21]。唐旭超在《论上市公司重整中的股东权益》（2015）中提出上市公司在重整過程中，股东是否还拥有股东权益，是否享有知情权和表决权的问题。文中指出，一般认为在重整程序中判断股东权益是否存在的依据是债务人净资产是否为负值，但是作者认为，一方面重整中的债务人并不一定资不抵债;另一方面因为商誉、许可等难以评估、不可转让的隐形资产存在，亦或是上市公司具有的壳资源价值，使得重整中的股权权益并不必然丧失殆尽，因此应当明确股东在重整过程中的知情权和表决权[22]。同样持此种观点的学者均认为，由于剩余控制权理论中公司剩余价值的计算具有不确定性且重整涉及对股东利益的重大调整，并基于重整价值最大化等原因，股东在重整程序中仍享有一定权益[23-25]。还有学者对债权人进行了分类并从利益保护的角度对其进行了分析，如王兴华在《公司重整中的异议债权人保护——以美国破产法为中心展开》（2006）中对一般异议债权人、无担保债权人、担保债权人的保护等问题提出建议。他认为应该扩大最大利益原则的适用范围至有担保异议债权人和重整计划正常批准程序中的无担保异议债权人，而不能仅仅局限于重整计划强制批准程序中的无担保异议债权人。对于无担保债权人，他指出应将重整债务人的股权在债权人和股东之间进行比例分割，通过利益捆绑的方式激励他们为重整成功共同努力[26]。