程秋生

摘 要：近期，笔者所在律师事务所代理一起公证债权文书申请执行人C作为原告诉原县级J市国土局和J市政府共同转让已经人民法院几次查封的一宗土地使用权及其冻结土地出让金行政赔偿纠纷案件。由于受查封土地使用权被涉案该行政机关转让，导致该案原告的近2000万元的合法债权不能依法实现。那么，J市政府及其国土部门转让受查封的该宗土地使用权及其土地出让金的法律效力如何？对于行政机关转让查封受限的土地使用权导致该案原告C的财产所遭受到的损失，行政机关是否承担赔偿责任？申请执行人C因非行政行为相对人，作为原告请求赔偿是否有依据？本文试对此简析。

关键词： 受查封 土地使用权 违法 转让 责任承担

基本案情： 2011年12月26日Y区人民法院就涉案申请执行人C对债务人A公司的合法债权请求公证债权文书执行，向原J市国土局发出《协助执行通知书》，要求其协助查封A公司在J处土地开发5000万元土地出让金款项;2013年4月10日，Y区人民法院再次向其送达《协助执行通知书》，补充了执行裁定内容：增加对A公司名下在J市辖区范围内所出让地块的查封。

然而，A公司为实现非法转移被查封财产目的，其先于2013年1月3日设立其名义上全资子公司J公司，随后于2013年1月21日将股权全部转让给自然人，再于2013年9月17日以作为母公司的土地交其全资子公司开发为由向原J市国土局提出申请，要求变更土地使用权，并获得J市政府及其国土部门批准，由此将涉案土地使用权直接登记在案外人J公司名下。

此后，申请执行人C和Y区人民法院多次向原J市国土局指出其违法行为，并要求其纠正。J市政府曾于2013年11月19日做出《更正通知书》主动撤销了自己的违法行为，将登记在J公司的上述土地权利证书废止，且在2013年12月26日J市政府又向J公司做出注销《通知》。2014年1月10日原J市国土局作出注销涉案土地使用证公告。

但在时隔两年多时间后的2016年8月23日，原J市国土局以另案A省高院生效民事判决书认定，上述被申请执行人A公司与其全资子公司之间的权利义务已经转让完毕，原J市国土局将涉案土地使用权登记至J公司名下，并无不妥为由，在报经J市政府同意将原被注销的涉案土地使用权证予以恢复。由于J市政府及其原J市国土局的违法行为，使被申请执行人A公司顺利地将被查封的土地和5000万元土地出让金成功地转移至案外人J公司，最终使申请执行人C对A公司的合法财产债权不能得到执行，而受到财产损失。

一、原J市国土局与J市政府将受查封土地使用权进行办证转让是否合法的法律分析

众所周知，合法性审查原则是人民法院处理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审査的原则，是行政诉讼的一项基本原则。根据这一原则，认定一个行政行为合法性不仅要具有事实依据，还需有法律依据。联系到所代理的该案，J市政府及其原J市国土局共同或单独实施颁发土地使用证行为、作出《土地使用证注销公告》，最终作出撤销注销公告一系列具体行政行为，以及不依法履行查封职责，均具有违法性，现予以法律分析。

第一、通过对原J市国土局所作出的注销公告内容分析，J市政府及其原J市国土局为涉案已查封土地办证行为违法。

由于涉案土地法院查封在前，涉案被申请执行人名义上的全资子公司申请办证得以确认在后，J市政府及其国土部门正是认识到了先前违法办证行为，因而在其共同实施行政确认行为三个月之后，便按照其各自权限作出纠正。J市政府先后作出了《更正通知书》和注销《通知》，原J市国土局在J市政府纠错之后，遂在此基础上于2014年1月10日 作出注销原办证件行为公告。从原J市国土局当初作出的《土地使用证注销公告》内容可以知道，其注销行为所引用的法律条文是地方性法规，即依据A省实施《中华人民共和国土地管理法》办法第10条的规定，“ 土地登记申请人采取隐瞒事实等非法手段骗取登记的，或者因土地登记机关责任导致土地登记不当的，……。”，显而易见，可以推断其最初违法作出的办证行为主要法律事实不外乎有以下两点：

一是存在因“土地登记申请人采取隐瞒事实等非法手段骗取登记的”法律事实，错误作出办证登记，具有违法性。根据涉案证据材料反映，2012年10月23日被申请执行人A公司与自然人S签订了《J市项目合作协议》，约定将被申请执行人A公司已缴纳且被Y区人民法院查封的5000万元土地出让款作价3500万元转让给自然人S等人，由S或S指定的其他人出资设立被申请执行人A公司的全资子公司J公司，用于接收上述5000万元土地出让金。2013年1月3日被申请执行人A公司设立全资子公司J公司获批， 2013年1月21日被申请执行人再将其子公司100%股权转让給自然人S所指定的三个自然人股东。此时，被申请执行人与其子公司之间已构成非母子公司关系的事实，正如该子公司自己后来在“另案”A省高院二审开庭时所辩称的那样：A公司与三个自然人签订的股权转让合同是有效的，变更后的J公司已经不是A公司的子公司，股权转让后的J公司不是代A公司履行义务 。这是J公司在非法获得涉案土地使用权及其土地出让金后其内心想法的流露，这就与A公司在申请初始办证时提出的交付理由相矛盾。2013年9月17日A公司向原J市国土局提交《交付全资子公司开发的报告》，谎称J公司仍然是其全资子公司，要求将人民法院查封的土地权属直接办理至其全资子公司J公司名下。

经查询全国企业信用公示系统载明，J公司股东为三个自然人，公司类型属于自然人投资控股企业，该企业于2013年1月4日成立并注册登记。由此可以进一步证实，自J公司成立时起A公司就完全被摆脱在其组建而成的J公司的组织架构之外，其根本不是J公司《章程》中所表明的是其唯一股东，J公司也根本不是A公司给国土部部门报告中所称的“全资子公司”。

由上可见，土地申请人J公司是采取欺骗手段，以其章程中所称的唯一股东 A公司为幌子，而实际自该企业注册之初就变更为三个自然人股东，已经打上了自然人股东的烙印，其已经不再是A公司的全资子公司的事实。作为J市政府及其国土部门对欺骗办证行为提供方便，具有违法性。

二是或者存在“因土地登记机关责任导致土地登记不当的”法律事实，错误作出办证登记，具有违法性。J市政府及其国土部门明知该地块存在纠纷，在2011年12月26日、2013年4月10日期间，法院已接连向原J市国土局发出《协助执行通知书》并签收的情况下，理应依据《城市房地产管理法》第38条及其原《土地登记办法》第69条等法律法规规章规定，对涉案土地申请办证资料进行依法审查，因处于查封受限期间不予办证。但是，J市政府及其国土部门拒不协助人民法院履行查封措施，既没有尽到审慎义务，也没有尽到依法登记的责任，仍然于2013年9月18日予以涉案土地权属初始登记，直接将土地证办理至已不是被申请执行的全资子公司名下，显属登记不当，构成违法违规行为。

诚然，J市政府及其国土部门在执行法院多次强烈要求依法予以协助查封之下，能够认识错误，纠正违法，则于2014年1月10日由原J市国土局以其名义作出注销所办证件，但后来又明知故犯，在2013年11月8日、11月20日，2014年8月27日、2015年9月27日期间，法院又继续向原J市国土局发出《协助执行通知书》的情况下，却于2016年8月31日作出撤销注销办证公告行为，从而使违法办证行为恢复到初始的状态。

第二、通过对行政机关协助法院执行行为所具有法定性的性质分析，J市政府及其国土部门的协助执行行为是强制性义务，是必须予以履行的。

根据最高人民法院 、国土部、 建设部《关于依法规范人民法院执行和国土房地产管理部门协助执行若干问题的通知 》（ 法发[2004]5号）（下称“两部一院通知”），“一、人民法院在办理案件时，需要国土、房地产管理部门协助执行的，国土、房地产管理部门应当按照人民法院的生效法律文书和协助执行通知书办理协助执行事项】;三、对人民法院查封或者预查封的土地使用权、房屋，国土、房地产管理部门应当及时办理查封或者预查封登记。”规定，J市国土局有积极协助执行法院生效判决的义务，J市政府在法律法规界定其土地发证等管理职责范围内也有予以协助的必要，而这种协助执行都是必须的，是强制性义务。根据司法与行政的关系可知，司法权优于行政权，法院有权要求行政机关协助执行，因为行政机关行使协助查封是司法执行权利的延伸，行政机关在协助查封执行中并不具有独立的行政意志。由于行政机关协助司法执行非行政意志性，其就不能以执行的法律文书不当或错误拒绝执行，更何况案涉执行法律文书是公证债权文书和法院执行通知书，并无不当性。当然，司法权的行使并非任性无序也应当遵循正当程序。

涉案申请执行人C对于被申请执行人A公司在生效公证债权文书中而享有金钱债权，具有依法申请法院执行的权利，执行法院自2011年12月26日以后多次向原J市国土局作出请求协助执行查封通知书，该局并未履行法定职责，予以查封或预查封，却与J市政府于2013年9月18日共同给实质上是案外人J公司发放案涉土地使用证，对申请执行人重大财产权益的实现产生重要影响。尽管后来发生了如前所述J市两行政机关的自我纠错行为，但是最终其又出尔反尔，原J市国土局在报经政府同意并未履行法律正当听证告知程序之下，于2016年8月31日撤销此前的涉案土地使用证注销行为，其行为不仅违反了国家房地产法等法律法规关于转让最低投资比例，及其受查封房地产在期间内不得办理转让手续等规定之外，还违反了上述“两部一院通知”所赋予的行政机关协助人民法院执行查封职责，构成行政不作为行为。

第三、通过对物权变动原理分析，J市政府及其国土部门转让受法院查封期间内的涉案土地使用权具有违法性。

土地使用权转让是不动产物权变动范畴，应受到物权法等法律法规的规制。根据物权法上的区分原则，法律行为包括物权行为与债权行为，作为相互独立的两个法律行为，二者的成立和生效依据不同的法律规则。对于物权行为的判断，应以物权变动是否成就作为判断标准，不应当依据该债权行为是否成立的自身要件进行判断。由不动产物权变动规则可知，基于法律行为的不动产物权变动，必须具备有效的民事法律行为，有处分权限，并经有权机关登记方可发生变动效果。具体到A公司与J公司之间土地权属转让行为，双方签订的转让协议属于债权行为，撇开其相互串通之外，一般而言只要在签订协议时双方均具备相应的行为能力、意思表示真实、内容合法，则合同成立即生效。但是，按照物权变动规则，其转让的土地使用权未经土管部门登记就不能发生物权变动的法律效果。由于涉案土地受到法院的查封，在查封期间内A公司与J公司之间签订的合同标的物受到限制。然而，就在涉案土地使用权受查封其转让受到限制之下，J市政府及其国土部门将涉案土地使用权登记至非被申请执行人的全资子公司J公司名下，明显违反物权法上不动产转让的法律规定。此外，按照最高人民法院2013年10月21日“韶关市佳和印染有限公司与韶关市万通房地产有限公司建设用地使用权转让合同纠纷申请再审民事裁定书”（[2013]民申字第874号）的裁判观点，“在查封或者以其它形式限制房地产权利的情形解除前，《土地使用权转让协议》不能发生物权变动的效力，也不能對抗债权人。”，因而涉案受查封土地转让也与该裁判要旨相悖，进一步印证是违法物权变动。

二、对于行政机关转让查封受限的土地使用权及其土地出让金导致该申请执行人C的财产所遭受到的损失，行政机关是否承担赔偿责任？

其一，从涉案申请执行人C的财产损失与J市政府及其国土部门不履行查封职责的关系来看，具有联系性。申请执行人C是案涉被执行人A公司的公证债权文书的债权人，在受案法院对申请执行人C的债权达到依法确认的基础上，为维护其自身的重大财产权益，其申请执行法院对被执行人A公司在J市行政辖区内所拥有的土地使用权及其土地出让金财产进行查封或预查封，并得以准许。执行法院在准确掌握A公司拥有位于J市辖区相关财产信息之后，之所以立即对其名下的财产采取查封强制措施，首先是为了限制被查封物的处分，以便法院在其届时不履行债务时处分该物，获取该物的交换价值，实现债权人的债权;其次是为了防止债务人A公司转移查封财产，损害债权人的利益。然而，J市政府及其国土部门作为行政机关在执行法院多次向该国土部门送达协助执行查封通知书情况下，无视执行法院司法查封的权威性、严肃性，违背执行法院要求其协助查封本义，不依法履行查封职责，由此使司法机关的查封目的落空，成为空白执行，严重影响到申请执行人合法重大财产权益的实现，这一不利结果对于申请执行人来说，应归结于J市政府及其国土部门不履职行为所造成的，与行政机关不正确履行查封职责之间存在直接、内在、必然的联系。

其二，从申请执行人C的财产损失与J市政府及其国土部门的违法行政行为来看，同样具有联系性。涉案土地已经被司法机关决定查封，是涉案申请执行人依法实现其合法权益的一种重要的法律手段，对于案涉土地属于期间内受让限制的土地，不得违法转让。就是在被执行人A公司名下土地权属受到法律限制之下，J市政府及其国土部门视查封效力于不顾，直接将本来属于A公司的土地使用权转让给非其全资子公司J公司的自然人股东个人名下，也即是违法转让至与申请执行人毫无法律关系的案外人名下，由此将申请执行人能够及时从被执行人A公司处执行到位的财产非法转移，使司法机关查封执行财产对象“改名”易主，足见J市政府及其国土部门初始办证行为构成《行政诉讼法》 第99条关于“重大且明显违法”的情形。

尽管J市政府及其国土部門迫于司法查封的威力于中途对所办土地权利证书予以注销，但是最终又撤销土地使用权证注销公告行为，使违法行政行为又恢复到初始状态。J市政府及其国土部门上述具体行政行为是严重不符合国家房地产转让等法律、规章及其司法解释规定的，明显构成违法，且在作出行政行为之前，未能依据行政许可法相关规定，向作出行政行为的利害关系人（即申请执行人）履行过听证告知程序，有违程序正当性。J市政府及其国土部门的违法行政行为，直接导致本案申请执行人原先申请法院所查封的土地使用权转移，致使其诉求的财产权无法在该执行程序中达到实现，其财产损失重大。

其三，从本案被申请执行人目前处于失信状态无可供财产予以执行的后果来看，也具有联系性。申请执行人的财产权未能通过本次申请执行程序以实现对被执行人的债权，由于被执行人目前处于严重失信状态，无财产可供执行，导致申请执行人的财产损失无法从被执行人处挽回。通过申请执行人提交的证据《失信被执行人公示信息》能够证明Y区人民法院向原J市国土局送达的协助执行通知书所确定的被申请执行人A 公司现已处于失信被执行人状态，被执行人不可能有可供执行的财产，也就是说申请执行人不可能再通过如此的执行程序获得清偿。其主要原因就是因为J市政府及其国土部门拒不协助人民法院执行，让被申请执行人财产转移，本不应该被贴上“失信被执行人”标签所致，且申请执行人该财产损失已经实际发生，具有特定性，与J市政府及其国土部门行为存在必然联系。因此，J市政府及其国土部门理应承担申请执行人执行不能的相应损失。

三、申请执行人C非行政相对人，其请求行政赔偿是否有依据？

J市政府及其国土部门是具有协助人民法院执行查封义务的行政机关，由于其不履行或怠于履行查封职责，并单独或共同违法实施行政行为，给该案申请执行人造成重大财产损失的法律后果，必须对其财产损失予以赔偿。

1、申请执行人作为原告要求赔偿是否适格。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释（法释〔2018〕1号）第十二条，“ 有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”：（四）撤销或者变更行政行为涉及其合法权益的;（六）其他与行政行为有利害关系的情形。”规定，由于J市政府及其国土部门违法行政，作出非法转让涉案土地使用权的行为，由此直接损害了申请执行人的合法权益，申请执行人尽管非行政相对人，但是其已经符合上述司法解释关于“与行政行为有利害关系”的构成要素，可以依据《行政诉讼法》第25条第1款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”规定依法起诉，因此申请执行人作为原告主体适格。

2、采取何种方式要求赔偿。如前所述，该案原J市国土局在报经J市政府以会议纪要形式同意，以“另案”A省高院生效民事判决作为其最终作出撤销土地证书公告行为的依据，又恢复了案外人J公司被注销的土地使用权，相应地使该案原告的合法债权无法执行，这无疑损害了该案原告（即利害关系人）的合法权益，因而J市政府及其国土部门这种做法是否合法，很有必要须通过行政诉讼形式加以裁判。究其原因，由于行政机关承担行政赔偿责任的归责原则是违法原则而非过错原则，这样民事判决尽管有既定力，由于受到“民行有别”限制，其无权对行政机关的合法性进行判断，因此只有通过行政判决形式对行政机关行政行为的合法性进行判断，在确认行政行为违法的前提下，再要求行政机关对所造成的损失予以行政赔偿。该案申请执行人作为原告正是基于这种考虑，为维护其合法权益，通过提起行政诉讼确认行政行为违法方式来行使行政赔偿权利，其诉求正当。

3、采用何种事实和法律依据要求赔偿。

事实依据。申请执行人所拥有被执行人A公司之间的债权数额，系经公证债权文书所确认，属于合法性财产，并由法律赋予其强制执行效力，完全可以从被依法查封被申请执行人名下的土地使用权及其5000万元现金财产中得到实现，由于J市政府及其国土部门违法行政行为导致其处于查封执行不能的地步，其财产损失结果具有真实性。Y区人民法院向原J市国土局送达的《协助执行通知书》明确载明要求其对土地进行预查封的同时，还要求将5000万元土地出让金中一部分予以冻结，并交存至法院作为执行案款。但原J市国土局并没有按协助执行通知书确定的协助义务履行，导致5000万元土地出让金被非法转移，涉案土地使用权登记至案外人名下。因此，J市政府及其国土部门应按《协助执行通知书》确定的协助执行金额赔偿原告损失。

法律依据。《行政诉讼法》在第74条、76条对行政机关行政行为违法确认，并予以行政赔偿分别做出了相关规定，即是第74条  “行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;---。”，第76条“ 人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施;给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”

此外，《最高人民法院关于行政机关不履行人民法院协助执行义务行为是否属于行政诉讼受案范围的答复》（2013年7月29日 [2012]行他字第17号）专门对行政机关不履行协助执行义务造成当事人损失予以行政赔偿作出规定，即是“---。但当事人认为行政机关不履行协助执行义务造成其损害，请求确认不履行协助执行义务行为违法并予以行政赔偿的，人民法院应当受理。” 依据上述规定，申请执行人作为原告有权提起诉讼向该行政机关主张行政赔偿。