郑能炜

【摘 要】历代中国的判词判牍中都包含着丰富的司法实践的经验和古代中国的法治建设成果，针对其进行分析，可以有助于我们在法律移植和立法后反思自身的政策和法规是否合理，是否更符合本国的国情。个人认为本案是十分能契合我们当今社会基层治理的需要的。所以在仔细阅读完本案后，针对本案所反映的一些观念和精神来谈一些个人的看法与感想。

【关键词】司法实践;法治建设;基层治理

首先笔者对本案的案情来做一个简单的介绍，盛荣和盛友能是表叔侄关系，两个人有贫富差距，关系不好已经有些时日了。友能这个人比较小气，在平常生活上没有多照顾表叔，盛荣连年在官府向友能提起物权诉讼。其诉求主要集中在以下几点：友能的房屋侵占古路、家族的祖坟和有争议的桑地和竹地。

法官的审判意见是：1.友能侵占的所谓古路，只是公共道路，如果友能的房屋不阻碍四邻通行，邻居也没有意见，侵占便不成立。2.所谓侵占祖坟，这个不是原告的亲祖坟，况且祖坟的主人也不认为友能侵占了他家的祖坟地。3.关于竹地，友能祖上因为交易所获得的所有权有地契为证。4.关于桑地，经历二审之后，虽然在物权变动的效力上也许有瑕疵，但已历经十四五年，在时效上已经发生物权变动的效果，为了稳定民事法律关系，盛荣的返还请求权消灭，但可以获得相应的补偿款。

纵观整个案件，法官在裁判的时候充分的运用了古代中华法系的情理法观念，甚至还蕴含了许多的证据法、诉讼法以及物权法的知识，下面就法官审判的几点意见所包含的情理法观念做一个小小的浅析。

一、判决中的天理观念

天理即为天道，简单来说就是儒家哲学中朴素的自然法观念。和西方的自然法的主张类似，天理要求判决要符合社会一般人能够接受的普遍原则。蕴含着丰富的衡平观念。从法官对盛荣主张盛友能侵占古路一事来看，法官认为参照公共道路周围利益相关人的言论和实际情况综合考虑。友能侵占的不是盛荣自己家的地段，首先盛荣的主张本身就是无理取闹，再者其他利益相关人并没有意见。按照公平的原则来看，友能的行为有其合理之处。这就是使用天理观念来裁判案件事实的典型体现。同现代的民事法律规范的精神不同，现代民事法律规范确定私权利行使的范围之后，是绝对不会支持私权利侵占公共交通资源的。通过古今对比，使用天理来裁判固然不符合现代法律的公私界限要区分的非常清楚的观念。但是从动西方社会哲学上的逻辑起点来看，那就是西方哲学的逻辑起点是讲究法治，用法律来明晰每一个人的权利的行使范围，人与人之间，私与公之间不要相互侵扰。但是古代中国的哲学逻辑起点是不同于西方社会的，古代中国社会上下皆讲究是王道，自西汉开始，王道社会要求上下齐心、整齐划一。所以礼法社会的内在要求就是以和为贵的观念要在基层治理中得到贯彻，这样一来古代中国就形成了在法律上一个非常重要的“息讼”的传统。由此可见在很多法律关系方面，如果以和谐和止讼来作为前提的话，政府在公共权利和私权利的界限划分上并不是非常明晰。因为王道社会普天之下莫非王土，从这个逻辑起点上来看，个人的私权利以皇权作为基础，而按照董仲舒的天人合一观念，皇帝是天理天道在人间行使的代理人。所以古代中国自然也不会有现代社会的公共资源法律关系的萌芽。本案所体现的天理观念既体现了天理与西方自然法传统的相似点，但也彰显出了古代中国天理观念的独特性。

二、判决中的人情因素

人情即为人之常情，古代中国是一个农业社会，农业社会的特点往往是聚族而居，那么因为乡土社会的流动性不是很强，所以邻里之间一般是带有亲戚或者表亲性质的关系，是典型的熟人社会。中国古代的法律实践就会要求在乡土社会中不得破坏人与人之间的基本关系，如果人与人之间的基本关系被破坏了，从政府治理的角度来看是非常影响农业社会整个礼法制度的运作的。“礼崩乐坏”的局面不是古代中国政府希望看到的，所以盛荣主动诉友能这件事其本身在基层政府的观念中就是不值得提倡的。在侵占祖坟的事实审理中，还牵扯到一个重要的利益相关第三人，也就是盛家的另外一个表亲盛卸三。以当今的视角来看，侵占别人家的祖坟地不仅仅是民事上的侵占行为，甚至从司法和执法的角度上来说有涉嫌寻衅滋事的刑事犯罪之嫌。而在本案的判决中，更多考虑到的则是当事人自身的感受，如果盛卸三不认为友能这种行为属于侵占的话，那么作为裁判的官府也不会去考虑对这种行为加以裁断。只要不是牵涉到双方当事人自身直接的利益，那么官府的立场是不加干预的。农业乡土社会中，维系一个稳定的宗族关系，对于以宗族为单位的农业生产和从统治者视角来看的国家治理都尤为重要。不是万不得已，政府不会去考虑破坏熟人宗法社会的人情关系。这种做法其实在宗法社会解体后的一百多年之后，在基层政府化解矛盾的做法中仍然可以看见残留的影子。我们现代中国社会的中部地区和西部地区，在基层治理中也非常注意防范政府的干预破坏基层的社会关系，矛盾一旦扩大，从政府的层面来说不仅难以化解矛盾，从社会道德层面上来看还有社会整体道德水准下滑的危险。这些不是古代中国以道德为基础的礼法社会所愿意看到的结果。

三、判决中的法治精神

西方社会近代以來对古代中华法系的研究总是带着偏见去看待，最重要的观点就是认为中华法系类似于伊斯兰法，是一种“卡迪司法”的制度，非常的野蛮且和不合乎形式逻辑的要求，以至于同案不同判，司法活动中充斥着随意性，个案很难得到公正的处理。其实近年来，随着法制史研究的越来越深入，通过对历代判词和判牍的分析。我们可以直观的感受到，古代中国虽然是以礼法社会为主，而且行政和司法的界限不是很清楚。但是法官裁判的职业化水准和法治精神是绝对不会落后于同期西方社会的。本案关于竹地和桑地的判决理由充分的体现了古代中国法官在裁判过程中所运用到的证据法、诉讼法及物权法知识。也可以佐证古代中国民事法律关系并非不发达的观点。

首先我们来看关于竹地的争议，原告认为竹地是双方上一代人的共同财产，友能涉嫌强占双方当然继承的共同共有的土地。但是此案被告提交了关于其祖父和原告父亲关于竹地买卖的契约。当契约提交后法官充分的认可了契约的效力，直接认可了被告的辩护理由。从这一个小细节来看，在古代中华法系已经形成了一套类似于目前法治社会的证据法规则。法官并没有像“卡迪司法”一样用主观去臆测案件事实，而且站在充分尊重客观事实的基础上，充分认可书证的效力，在二审中结合补充了友闻、友能二人的言辞证据，最终做出了竹地属于友能的裁判。我们从这里至少可以看出来两点。第一是古代中华法系已经有了认可书证的证明力较言辞证据更强的证据法规则。第二是古代审判中已经体现了“孤证不立”的证据法原则，从法官结合原被告的言论，被告的书面证据契约，以及被告和证人友闻的质证结果，我们可以清晰的看到，在这个民事诉讼中证据链已经形成，而且富含逻辑性，被告证据上的盖然性已经超越了原告。此案在处理的手段上颇体现了现代司法机关处理这类案件的影子。

其次，我们再来看有关于桑地的争议，桑地的争议就有无权处分所有权之嫌了。在原告和被告的父辈时代，原告的父亲先通过购买获得了桑地的所有权，但是在绍定年间，被其父亲的朋友以自己的名义盗卖给了被告，被告没有弄清楚桑地的来历，也没有注意契约上所载明的上手的内容，所以其是没有应当注意而没有注意到到此桩交易的效力瑕疵问题的，就匆忙冒失交易了。本来这种交易在效力不仅存在巨大瑕疵，而且交易相对人没有尽到合理的注意义务，按照常理官府会判决交易的效力是无效的。但是考虑到熟人社会的物权变动对于聚族而居的熟人社会不可能不心知肚明，这里就会产生一个物权占有的时效问题。既然第三人无权处分本属于原告一方的桑地，按常理来说原告肯定是知情的，熟人社会对事实的认知不论是东西方法律的在其实践中都认可这一点，历经十余年，友能在其土地上购置产业，已经形成相当的规模，从权利外观上来看，友能也具有所有权和有权占有的外观。社会一般人足以信赖友能才是土地的实际占有人。那么盛荣一开始不主张返还，时隔这么多年主张侵占，从权利上来看，按照法律相关规定，只要是期满十年还未追究或提起诉讼。那么从诉讼程序上来看盛荣的返还请求权已经消灭，从实体上来看为了维护土地所有权的稳定性，官府是不支持原告的诉讼请求的。但为了保障原告的权益，可以用相应的价金来补偿原所有人的损失。这种做法又类似于近代德国民法的物权变动的无因性原理。

所以我们可以看见，在古代中国不仅仅现代诉讼法的诉讼时效观念已经萌芽，而且无权处分、物权变动的无因性等现代民法物权观念也体现的淋漓尽致。所以古代中华法系绝对不是西方所说的“卡迪司法”，古代中国在民事诉讼中产生的相关规则蕴含着丰富的法治精神。

四、对现代基层治理的展望

目前已经是2019年中旬，距离费孝通教授的《乡土中国》首次出版已经过去了70年之久。这70年以来，乡土中国社会在不断解体，现代化的潮流也在不断的冲击传统乡土中国的熟人社会。虽然乡土社会的解体是未来社会发展的趋势，但是我们也应当认识到中国的领土面积很大，幅员相当辽阔。从清末到目前为止，中国社会现代化的趋势基本上是由中心城市和中心地区向边缘地区进行扩散，那么在现代化已经进行了100多年后的今天，乡土中国社会是否仍然存在？笔者个人的看法是，尽管体系化、规模化的乡土社会已经灰飞烟灭，但是乡土社会的观念仍然深植在基层老百姓的心目之中。离现代化的城市越远，传统乡土观念的残留程度就越高。那么这样就会产生一个问题，乡土社会其本质上是和法治社会相悖的，甚至是互相排斥的，这样就会导致我们现代的法治观念在基层治理中难以得到贯彻。比如在西南地区的镇一级和乡一级的单位，在类似于本案的争屋业的案件中，不接受法院的判决和司法调解的比比皆是，甚至出现了民间宁愿认可传统的“屋檐滴水为界”的做法也不愿意接受现代物权法的裁判。而乡土社会中的乡绅之治和古代中华法系的裁判体系早已成为了历史，那么在这样一个新老社会的过渡时期，如何吸收古代中国社会处理这类事件的经验，充分发挥基层政府的能动性，用行政和调解手段相结合来补充司法实践中的不足之处，这对于我们目前的基层治理是十分有意义的。

附全文：

争屋業

叔姪争

吴恕齋

盛榮與盛友能爲從叔姪，貧富蓋有不同，釁隙已非一日。友能必饒於財，素無周給之恩;盛榮乃饒於舌，遂興連年之訟。觀盛榮方訴其姪包占古路，而友能復發其叔私販糯米，其情大畧可見。盛榮所訴，未必盡實，但察推謂予奪田地之訟，所據在契照，所供在衆證，此説極是。盛榮所以未甘屈服者，正以官司未索兩家之契照，參合衆人之公論耳。今切見盛榮所訴四事，其虚妄無可疑者二，謂友能包占古路，侵占祖墓是也;其虚妄而尚有可疑者二，謂友能占竹地及桑地是也。何以言之？所争古路，本非盛榮自己地段，乃衆人所由之徑也。所争古墓，奉非盛榮的親祖宗，乃同姓盛卸三之祖墓也。若曰友能跨路造門，則鄰保供證，謂初不礙衆人往來。若曰盛榮别有祖墓，則鄰保供證，謂卽無其他墳塚。衆人之路，衆人不以爲不便，而盛榮獨以爲言;盛卸三之祖墓，盛卸三不以爲侵占，而盛榮乃敢妄指，此其爲虚妄較然矣。獨所訴友能强占竹地、桑地，此則官司有當考究者。其所訴竹地一段，係盛文旺、文貴中分之産。文旺卽盛榮之父，文貴卽友能之祖，乃全有之，此盛榮所以有詞。不知友能全有此地，何所憑據？若其父祖已曾買到文旺所分一半，官司今與索契參照，則盛榮自無詞矣。自縣而府，卽不曾究問友能所以全有此地之由，此盛榮所以囂訟不已。其所訴桑地一段，謂其父買到盛文智之産，見其砧基上手契，初不知其姪友聞盜賣與友能，此盛榮所以有詞。以姪而盜賣衆分之産，世亦有之。本縣合唤友能根問，憑何干照，與友聞交易，及當時曾不問盛榮，仍合唤友聞與盛榮面對，是與不是盜賣，則盛榮自無詞矣。自縣而府，卽不曾追友聞對所以出賣之因，此盛榮所以囂訟不已。小人陳詞，往往借實翼虚，張大其事，以動官司之聽。殊不知虚妄之迹，最難指掩，虚者一露手足，而實者亦若不實矣。若就府一一追究，恐隔驀掩延。欲將盛榮連案押下縣佐廳，追人索契，從公指定，限三日申，如此兩事更屬虚妄，顯見頑猾，擾害宗族，紊煩官府，卽合申解，依條施行。

再判

盛榮訴友能强占竹地、桑地二段事，今追到友聞、友能供對，照得桑地一段，委係盛榮父文旺先買得文智之産，紹定年間，其姪友聞盜賣與友能爲業。友能不問來歷，不收上手契照，鹵莽交易，宜有今日之訟。但縣判謂盛榮與友能爲族叔姪，居止相近，安有紹定二年賣過此産，而不知之理？況友能自得此地，築屋其上，種竹成林，已十四、五年，而盛榮始有詞訴，何邪？在法：諸同居卑幼私輒典賣田地，在五年内者，聽尊長理訴。又諸祖父母、父母已亡，而典賣衆分田地，私輒費用者，準分法追還，令原典賣人還價，卽滿十年者免追，止償其價。揆之條法，酌之人情，歷年既深，在盛榮只合得價，不應得産。欲帖縣，監友聞先賣契字，仍給還友能管業。外所爭竹地一段，據盛榮執出分書，委係文旺、文貴各得其半，盛榮卽文旺之子，友能卽文貴之孫，今友能乃全有之，别無片紙干照，必是影帶包占，此盛榮所以反覆囂訟不已也。欲併帖委官，照分書將上件竹地標釘界至，作兩分管業，庶幾予奪各得其當。如盛榮再敢健訟，照已判斷治施行。