邓社民，李炳录，韩金山

（1.武汉大学法学院，湖北 武汉 430072；2.新疆大学法学院，新疆 乌鲁木齐 830046）

一、众说纷纭的“网络虚拟财产”①通常所说的“网络虚拟财产”，是指存在于网络空间的各种物的财产信息、个人信息以及非物质的知识财产的信息。最早欧美国家将金融服务称为“虚拟经济”。“网络虚拟财产”的说法，容易使人们产生此类财产是“转瞬即逝或者根本不存在”的错觉。实际上“网络虚拟财产”并不是虚拟的，而是现实世界的物或者知识产权客体在网络空间的数字化存在形式。

自从2003年的“李宏晨诉北极冰科技公司案”②2003年李宏晨诉北极冰科技发展有限公司娱乐服务合同纠纷案。李宏晨是北极冰公司运营的网络多人游戏“红月”的玩家，2003年2月17日，李宏晨在登录自己游戏账号时，发现其账号中的大量网络游戏装备丢失，他随即与北极冰公司联系，北极冰公司查询到其账号中的网络游戏装备已经流向另一玩家。李宏晨索要该玩家的信息时，北极冰公司则以保护玩家隐私为由拒绝。李宏晨认为北极冰公司宣称的玩家自行承担盗号损失的条款系无效条款，遂向北京市朝阳区人民法院起诉要求北极冰公司承担网络游戏装备丢失的损害赔偿责任。朝阳区人民法院认为被告经营网络游戏，原告是参与该游戏的玩家之一，被告为玩家提供网络游戏服务，双方形成消费者与服务者的关系。虽然被告丢失的网络游戏装备是无形的，且存在于特殊的网络游戏环境中，但并不影响虚拟物品作为无形财产可以获得法律上的适当评价和救济，遂判决北极冰公司恢复李宏晨账号中的网络游戏装备。本案上诉时，二审法院维持了朝阳区人民法院的判决。详见北京市朝阳区人民法院（2003）朝民初字第17848号民事判决书。开始，学术界和实务界对“网络虚拟财产”性质的讨论至今，一直没有统一的认识。特别是2017年3月15日全国人大通过的《民法总则》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”这表明我国民法典编纂与时俱进，重视对网络虚拟财产的保护，但要保护网络虚拟财产就必须在理论上厘清其法律性质。

网络虚拟财产存在于互联网空间，“随着互联网经济的兴起，网络空间里呈现的商品不仅包括日常所见的有体物的数字化形式，也包括大量数字化的知识产品。针对网络空间的交易，如何对各个主体的行为进行规制，如何保护权利人的利益就成为了一个亟待解决的问题。”[1]263“网络虚拟财产不同于有体物，其本质是以‘0101’组成的字符串为形式存储于互联网空间的信息。”[2]由于网络游戏是一类重要的财产，玩家对游戏装备享有何种权利，不仅学术界没有统一的认识，而且司法实践中的认定也不统一。本文从网络游戏的财产权性质入手，先明确网络游戏属于何种民事权利，其有什么特点？再探讨玩家对网络游戏装备的权利性质。

二、玩家对网络游戏装备享有的权利性质学说和司法判例的认定

（一）玩家对网络游戏装备享有的权利性质的学说

玩家对网络游戏装备所享有的权利性质，学界目前有否定说、知识产权说、债权说、物权说、准物权说、无形财产权说、新型财产权说和邻接权说八种学说。

1.否定说认为，“以网络游戏装备为代表的网络虚拟财产，不过是计算机网络中所存储的数据，即‘0101’的组合，只存在于网络虚拟空间，对人没有价值，因而不是财产”[3]73。

2．知识产权说认为，“玩家在利用网络服务的过程中，花费了大量的时间、金钱和智力，比如随着玩家长时间使用，游戏账户的级别会提高，其功能也会随之增多，故而该账户所蕴含的“价值”将会大为提升，因此玩家取得的是知识产权”[3]73。

3.债权说认为，“玩家通过和网络游戏创作者签订协议，使其享有向网络游戏创作者请求提供特定服务的请求权，玩家和网络游戏创作者是合同法律关系，因此玩家享有的是债权”[4]。

4.物权说认为，“网络游戏装备实际上是数据，玩家通过支付对价或付出时间、精力获得此种数据，自然拥有对该数据的所有权，数据在这里可以认为是‘无形物’，玩家所取得的是对特定数据的所有权”[5]。

5.准物权说认为，“网络游戏装备不是传统民法理论上的物，因而玩家对其不享有所有权。但是为了保障玩家的利益，关于网络游戏装备的权利变动、风险负担、责任承担、损害赔偿都可以准用物权的规则”[3]4。

6.无形财产权说认为，网络游戏装备不是物，亦不是知识产品，但其价值又无可否认，因其具有无形性，玩家对其享有的权利为无形财产权，李宏晨一案两审法院均持此观点。

7.新型财产权说认为，“网络游戏装备兼具物权和债权属性，实际上是一种具有财产价值的权利凭证。这种权利凭证可以证明玩家所拥有财产的价值，但由于具有独立性，因此是一种不同于传统民事权利的新型财产权”[3]89。

8.邻接权说认为，“玩家对网络游戏装备的权利若采用合同法上的保护，则不利于玩家权利的救济，因此可以适当延伸版权制度来保护玩家的权利——为玩家在网络游戏装备上创设邻接权”[6]277。

（二）司法实践中玩家对网络游戏装备享有权利性质的认定

随着网络游戏产业的发展，司法实践中关于网络游戏装备的纠纷案件也逐渐增加。司法判例关于网络游戏装备的纠纷案件，多数认定为网络服务合同纠纷，以双方在先存在的服务协议为各自权利救济的基础。但是对于网络游戏的法律性质以及玩家对网络游戏装备所享有的权利性质，各个判例的判决结果差异较大。

我们对北大法宝数据库中2003—2016年的62个玩家和网络游戏创作者之间关于网络游戏装备纠纷的案例①在北大法宝数据库中以“网络游戏装备”为关键词，搜索到的民事案例共计90例，我们逐一整理之后排除与研究主题无关的案例28个，最后采用剩下的62个案例作为分析对象。进行了整理，发现此类纠纷有以下4个特点。

1.案件原被告类型固定（玩家是原告，网络游戏创作者是被告）。在所有案例之中，除2014年发生的网之易公司诉曾俊财产损害赔偿案②本案中行为人曾俊通过对网之易公司《梦幻西游》游戏中的数据进行修改、增加等操作，使其获取大量游戏币，并通过游戏平台进行销售获利。客观上造成了网之易公司产生经济损失，故网之易公司诉请曾俊予以赔偿。法院认定曾俊构成侵权，判决曾俊赔偿网之易公司三百二十三万余元。详见北京市(2014)一中民终字第1674号民事判决书。以外，绝大多数都是发生在玩家和网络游戏创作者之间的纠纷。网络游戏创作者拥有强大的技术支持和运营团队，针对违反游戏服务协议的玩家，网络游戏创作者可以根据不同情形采取收回游戏虚拟物品、封停账号、删除档案等措施，从而引发与玩家的纠纷，网络游戏创作者一般为被告。

2.案件纠纷以玩家装备被盗和网络游戏创作者封停玩家账号为主。在装备被盗或者丢失后，玩家以网络游戏创作者未尽到安全保障义务为由提起诉讼的案件有18例，占比29%；在网络游戏创作者以玩家开启外挂程序等违反服务协议为由封停账号、冻结装备以后，玩家提起违约之诉的案件有44 例，占比71%。由此可见，在司法实践中，玩家违反网络游戏服务协议的纠纷占比较高。针对玩家网络游戏装备被盗的案件，法院有两种裁判模式：一种是由玩家举证证明网络游戏创作者对装备丢失存在过错，如 2015年的吴伟诉上海盛大网络公司案①本案中吴伟在盛大公司运营的游戏《热血传奇》中的装备被盗后，诉请盛大公司继续履行网络服务合同，恢复其装备。一审法院认为吴伟未提供证据证明盛大网络公司对其装备被盗存在过错，因而驳回其诉讼请求。二审法院认为盛大公司对吴伟正常使用装备负有安全保障义务，判决盛大公司恢复装备。详见上海市第一中级人民法院(2015)沪一中民一(民)终字第932号民事判决书。中，上海市浦东新区人民法院认为吴伟未能举证证明盛大公司存在过错，故而驳回了吴伟的诉讼请求；另外一种是由网络游戏创作者举证证明自己尽到了安全保障义务，玩家只需证明自己对账号内装备的安全保障采取了必要的措施，如2011年张某诉某网络公司网络服务合同纠纷案②张某系某网络公司运营游戏玩家，在账户内元宝被盗后，诉请该网络公司恢复其账户内的元宝。二审法院认为网络游戏经营者负有安全注意义务，应保证其网络系统、服务器和程序的安全性能不低于一般安全技术保障水平或服务合同约定水平。但该公司未举证证明自己尽到安全保障义务，因此判决该公司恢复张某游戏中的元宝。详见上海市(2011)沪一中民一(民)终字第2499号民事判决书。中，上海市第一中级人民法院认为网络游戏创作者相对于玩家更有举证优势，因此应当由其承担举证责任，否则须承担败诉后果。针对玩家违反游戏服务协议遭网络游戏创作者封号的案件，法院的观点则较为一致，皆是从双方签订的服务协议出发来判断是否存在违约情形。

3.法院认定纠纷的类型以合同纠纷为主。法院认定的纠纷类型可以分为三类：合同纠纷、侵权纠纷和物权纠纷。各类纠纷的分布如图1所示，其中合同纠纷共计54例，占比87%；侵权纠纷共计6例，占比10%；物权纠纷共计2 例，占比3%。由此可见，对于玩家和网络游戏创作者之间的纠纷，我国司法实践中已经确立了以游戏服务协议为基础的裁决模式。

玩家进入游戏之前必须同意游戏服务协议，服务协议对玩家和网络游戏创作者之间的权利义务进行了全面而细致的约定，所以法院倾向于直接确认服务协议的效力，然后根据服务协议进行裁决。目前游戏服务协议已经比较成熟，基本囊括了游戏中所有可能出现的纠纷情形，这种裁决模式可以有效地减轻法院的负担。但是由于网络游戏创作者主导服务协议的制定，玩家没有参与的余地，因此部分服务协议的条款可能不利于玩家利益的保护。所以，法院如何对游戏服务协议进行合理解释，排除对玩家明显不利的格式条款的适用，是保障司法公正的一个重要问题。

图1 法院认定玩家和网络游戏创作者之间纠纷类型

图2 法院认定玩家对网络游戏装备享有的权利类型

4.法院对玩家享有网络游戏装备的权利性质认识分歧较大。法院对玩家享有网络游戏装备的权利性质的认定有四种类型：物权、无形财产权、债权和使用权，也有法院直接不予认定，具体见表1。

表1 法院认定玩家对网络游戏装备享有的权利类型

根据以上2003—2016年法院认定玩家对网络游戏装备享有的权利性质类型的统计数据，制作统计图2。

根据表1和图2可知，68%的判例将玩家对网络游戏装备享有的权利认定为债权，即根据玩家和网络游戏创作者签订的服务许可协议的约定来确定其享有具体权利内容。但没有进一步明确这种债权究竟是何种性质的权利，仅有3%的判例明确认定玩家对网络游戏装备享有使用权，另外还有部分判例认定为物权、无形财产权或者直接不予认定。这表明司法实践中玩家对网络游戏装备法律性质的认识还处于模糊状态，也充分说明了在理论上研究清楚其法律性质的必要性。

综合我国司法实践，以服务协议的模式调整玩家和网络游戏创作者之间的权利义务关系是目前通行的做法。而且司法实践倾向于尽可能地对游戏服务协议作出合理的解释来平衡玩家和网络游戏创作者的利益关系。

三、玩家对网络游戏装备享有的权利性质

（一）网络游戏是网络游戏创作者创作的作品

要搞清楚玩家对网络游戏装备的权利性质，必须要明白网络游戏的法律性质。网络游戏是大型计算机软件，根据我国著作权法规定，计算机软件属于作品，网络游戏装备则是网络游戏的构成元素或者游戏角色。网络游戏创作者在创作网络游戏过程中，需要经过美术设计、数值策划和代码开发等阶段，只有完成整个创作过程之后，玩家才可以在游戏中进行相应的操作获取网络游戏装备的使用权。“在网络游戏的著作权保护中，作品类型可从多种角度进行界定，从游戏引擎也即计算机程序和文档的角度，属于计算机软件作品；从屏幕端呈现的视听界面的角度，则有可能构成文字作品、音乐作品、美术作品、类电影作品等。”①上海壮游信息科技有限公司诉广州硕星信息科技有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案上海市浦东新区人民法院民事判决书(2015)浦民三(知)初字第529号。网络游戏创作完成之后，由该网络游戏作品的创作者享有著作权，其权利内容包括署名权、发表权、修改权和保护作品完整权等著作人身权和复制权、出租权、信息网络传播权和广播权等著作财产权。网络游戏创作者可以许可他人行使网络游戏著作财产权，也可以向他人转让网络游戏著作财产权。玩家通过付费的方式使用网络游戏以及其中的网络游戏装备，是网络游戏创作者将其作品的复制权许可玩家使用的结果。

目前互联网上较为流行的网络游戏是大型多人在线游戏（Massively Multiplayer Online games，MMOs）是网络游戏创作者开发出的用以模拟真实世界的网络虚拟环境，网络游戏创作者通过控制游戏软件的底层数据来运行这一网络虚拟环境。网络游戏创作者开发一款网络游戏需要耗费大量的人力、物力和财力，例如，腾讯公司为开发网游《天涯明月刀》，组建了150人的研发团队，历时5年，采用了500万文字素材、超50 000个声音素材和超过1 000G的美术素材，总耗资达10亿人民币。在开发MMOs 时，需要对游戏系统、剧情、关卡等宏观架构进行整体策划，还需要对服务器、客户端、开发引擎、数据系统进行设计，最后还要对游戏中的3D建筑、3D角色、游戏图标、人物动作等进行美术创作。“网络游戏中的内部元素诸如音乐、美术画面、故事情节、人物形象、网络游戏装备在具备独创性的前提下可作为著作权法保护的客体。”[7]网络游戏的著作权则归属于创作游戏的网络公司。“在MMOs 中，目前最流行的是大型多人在线角色扮演游戏（Massively Multiplayer Online Role Playing Games,MMORPGs）”[8]12。譬如，目前国内流行的英雄联盟、DNF 都是这种游戏。“一旦玩家进入MMORPGs 之中，他们便可以通过化身与全球的玩家进行交流、合作和竞技，游戏运营团队则负责对整个游戏环境进行管理和监督，并且通过及时更新游戏系统来使得玩家获得更好的游戏体验。”[9]

MMOs 不同于传统小游戏，因为其可以构筑数百万Avatars“居住”的“虚拟世界”，但这并不改变其作为计算机软件的本质。玩家通过付费或者免费的方式进入MMOs 中进行游戏，网络游戏创作者则为玩家提供各色各样的网络游戏装备。毫无疑问，这些网络游戏装备都是游戏著作权人提前设定好的，玩家只能在网络游戏创作者设定的范围内进行使用，它们并不是因为玩家水平高而创作出的另外的作品，更不同于现实世界中，客户在商场购买的商品。所以，只有从作品的角度来认识MMOs 才可以理解为什么同一时空之下，可以有数以百万计的玩家同时在MMOs 中进行游戏，这正是由知识产权客体的非物质性所决定的，这一特性决定了知识产权客体的使用具有了分身术，在同一时空下，知识产权人可以将同一个作品分别许可多个人以相同或者不同的方式使用。

（二）网络游戏装备是网络游戏的构成元素或者游戏角色

网络游戏装备是指玩家通过网络游戏创作者指定的平台所获取的装备，其本质的特征是由网络游戏创作者创作而成。网络游戏装备不能脱离网络游戏，网络游戏装备之于网络游戏，诚如特定角色之于文学创作作品，故网络游戏装备为游戏的构成元素，须臾不可分离。玩家和网络游戏创作者签订协议，玩家负有遵守游戏规则、按时付费的义务，享有合同约定的权利。网络游戏创作者有保障游戏规则执行、维护游戏正常运行的义务，同时享有收取约定服务费的权利。玩家可通过付费方式获取网络游戏中的各种装备，如“英雄联盟”中的“无尽之刃”“饮血剑”“幻影之舞”等装备。玩家对其获取的装备享有的是对网络游戏作品的许可使用权，并不是对游戏装备的许可使用权。

“玩家在游戏过程中，为了获胜或者追求刺激，往往会选择购买网络游戏装备，增强自己游戏中的‘战斗力’。”[6]275实际上玩家所取得的不是对网络游戏装备的所有权。因为针对相同的网络游戏装备，网络游戏创作者可以许可众多玩家同时使用。准确地讲，网络游戏创作者不是将网络游戏装备“卖”给玩家，而是许可玩家在约定的期间内使用网络游戏，玩家取得的是对网络游戏的许可使用权。游戏装备作为游戏作品中重要的构成元素或者角色，而不是物，玩家对购买的网络游戏装备既不享有所有权，也不享有著作权，而是按照游戏服务协议约定对网络游戏享有许可使用权。

（三）已有的学术观点和司法判例没有准确揭示玩家对网络游戏装备的权利性质

知识产权说混淆了知识产权创造行为和使用行为。众所周知，网络游戏是计算机软件。根据我国现行《著作权法》第三条第八项规定，计算机软件属于作品，网络游戏作品的著作权归属网络游戏开发者。玩家在使用网络账号、进行网络游戏的过程中，尽管付出了大量的时间、精力和金钱，但其玩游戏的过程并非开发软件的过程，而是在计算机终端根据网络游戏许可协议使用网络游戏的过程，并没有参与网络游戏的开发，没有任何合同或者法律依据对网络游戏装备能够享有著作权，当然也谈不上享有知识产权。

物权说将网络游戏装备与“数据”相等同，混淆了物与各种信息的数字化。数据是计算机专业术语，不是法律术语。数据是各种信息在数字网络环境下数字化的结果，数据可能是对物的描述，但其本身不是物，不能成为物权的客体。传统民法理论上的物是指“可满足人类社会生活需要的有体物和自然力”[10]。数据和物在分类依据、公示方法和保护手段等方面存在很大差异，调整方法自然不可采用物权的方法。

准物权说认识到了数据和物的区别，但是既然网络游戏装备不是物，亦不得随便套用物权的救济方法，且玩家对网络游戏装备所享有的权利同物权相差甚远。

无形财产权说认为网络游戏装备是无形财产，玩家对其享有无形财产权。无形财产权本身并不是一个科学的概念，权利都是法律创制的，属于意识形态的范畴，任何权利都是无形的。关于有形和无形在知识产权法学界多是针对知识产权的客体而言。“知识产权的客体究竟是无形的，有形的，非物质性的，还是无体的，知识产权学者有不同理解。有学者认为，知识产权是‘无形’的，但知识产权的客体不一定是无形的；有学者认为知识产权的客体是无形的,是区别于有形物所有权的本质属性；还有学者认为，知识产权的客体不是有形与无形的问题，而是物质性与非物质性的问题。在此，争论各方在一个最基本的概念上使用了不同的语义，实际上是偷换了概念，即‘形’这个概念。‘无形’、‘有形’中的‘形’是针对物质形态之结构和形状而言。当我们说‘有形物’时，是指这样的物具有固定的原子结构、分子结构，从而形成了一个固定的形状或形态，占有一定的物理空间，可能通过触觉感知到它的存在。不要说桌椅板凳有其固定结构、并占有一定的物理空间，就是光、电、气、声也都是由电子、原子和分子组成的，也有其固定的结构,并占有一定的物理空间，尽管它们所占的物理空间很小。而知识产权客体——智慧创作物则不具有固定的电子结构、原子结构或者分子结构。负载知识产权客体的物质载体，不是知识产权的客体。”[11]

知识产权客体的物质载体是物，具有物质性，其上负载的知识产权客体——知识产品与物相比较具有非物质性、创造性、非消耗性和公共产品性等特点。网络游戏装备是网络游戏这个作品的组成部分，是著作权的客体，具有非物质性，但不是无形的。知识产权客体——知识产品是智力成果或者特定化标志，由于其非物质性特点，必须依赖于一定物质载体才能得到体现，载体无论是物或者网络都是受人控制或者占有的一种状态。因此，无形财产权说不足以准确概括有关非物质性的知识产品的权利性质。

新型财产权说糅合了债权说和物权说，但玩家对网络游戏装备所享有的权利不会因为物权和债权的折中而变得明晰，反而使人们的认识更加混乱，因此亦不足取。

邻接权说混淆了许可使用权与传播者权的概念。邻接权是作品传播者在传播作品的过程中就其所付出的创造性劳动或投资所享有的专有权利，玩家并非网络游戏的传播者，其在玩游戏的过程中付出的时间和精力也不足以享有邻接权。网络游戏装备作为游戏的构成要素，玩家取得的当然只是许可使用权。而且，网络游戏服务协议中玩家对网络游戏装备享有许可使用权的约定，也符合《著作权法》第十条第二款有关著作财产权许可使用的规定。

债权说较为合理，但不够具体明确。网络游戏作为作品，其著作权属于网络游戏创作者。任何人使用网络游戏财产权必须征得其著作权人的许可，否则就构成侵权。玩家之所以获得网络游戏装备，是因为玩家通过与网络游戏创作者签订许可使用合同，获得了在一定期限和条件下使用网络游戏的许可使用权，其对网络游戏装备享有的是非排他性的许可使用权，而不可能享有著作权。虽然玩家在使用游戏时付出了时间、精力或者投资，但其使用行为不是创作行为。虽然不同的玩家在操作游戏的过程中会产生不同的画面，但这种不同不是玩家操作的结果，而是游戏创作者早已设定好的程序，不是玩家在游戏之外的创作。①参见上诉人广州硕星信息科技有限公司、广州维动网络科技有限公司与被上诉人上海壮游信息科技有限公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷案。详见上海知识产权法院民事判决书（2016）沪73民终190号。

四、网络游戏装备纠纷中玩家的权利救济

玩家对网络游戏装备享有的权利性质，是对网络游戏作品著作财产权的许可使用权。对于玩家权利的救济，应以网络服务协议为依据，玩家享有的许可使用权和再许可权为基础适用法律裁判纠纷。

（一）网络游戏服务协议约定玩家对网络游戏装备的许可使用权

“网络游戏创作者向玩家提供网络游戏服务，双方是游戏服务合同关系，网络游戏创作者负有提供技术支持、保证游戏正常运行和妥善保管玩家账户信息的义务，玩家负有遵守游戏操作规则、按时交纳服务费、禁止使用开挂程序和不侵犯网络游戏知识产权的义务。”[3]39。玩家在注册游戏账号之时，必须同意网络游戏创作者的服务协议，否则即不能进入游戏。游戏服务协议对玩家和网络游戏创作者的权利和义务进行了详尽的规定，如账号的注册和使用、知识产权声明、资费政策、虚拟物品的归属②《网易游戏使用许可及服务协议》第6条第1款规定：“游戏虚拟物品（或简称‘虚拟物品’）包括但不限于游戏角色、资源、道具（包括但不限于游戏中的武器、坐骑、宠物、装备等）等，其所有权归网易公司，用户只能在合乎法律规定的情况下，根据游戏规则进行使用。”资料来源于http://game.163.com/sy/client/userAgreement.html.访问日期2016年12月11日。、不正当游戏行为、服务的中断、中止与终止等条款。

网络游戏创作者在其服务协议中一般都会约定玩家对网络游戏装备享有许可使用权，如腾讯公司在其《游戏许可及服务协议》中规定：“游戏道具、网络游戏装备、游戏币等是腾讯游戏服务的一部分，腾讯在此许可您依本协议而获得其使用权。”③参见《腾讯游戏许可及服务协议》，资料来源于http://game.qq.com/contract.shtml.访问日期2016年12月11日。2015年全国排名前五的网络游戏创作者的游戏服务协议，皆有类似规定④除了腾讯游戏以外，网易游戏、盛大游戏、搜狐畅游、完美世界等游戏运营商都有在服务协议中规定网络游戏装备属于网络游戏中的一部分，玩家仅仅享有使用权。。

由于网络游戏创作者享有游戏的著作权，故而无须征得玩家的同意，即可以随时对游戏的底层代码进行修改，进而改造整个游戏环境。在网络游戏创作者升级游戏的过程中，如果网络游戏装备的功能发生变化，或者出现新型网络游戏装备，玩家不能以其损害自己的在先权利为由反对网络游戏创作者的修改行为，因为网络游戏创作者修改游戏是行使其著作修改权的应有之意。

从域外司法实践来看，美国的主流网络游戏创作者所制定的终端玩家许可协议（EULA）同样约定玩家对游戏中的道具或装备只享有使用权，不享有著作权或者所有权等绝对权，而且这一约定在美国司法判例中得到了认可。在Midway Manufacturing Co.v.Artie International, Inc.案中，首席法官Cummings 认为玩家对游戏中出现的场景没有控制权，玩家不能根据自己的意志创作出可以储存在电路板中的游戏画面，玩家只能对游戏中给定场景序列进行选择而已，或者选择存储在网络游戏中的文字或者画面。虽然有不同观点认为对玩家权利的保护仅采用合同法上的救济模式不甚圆满，但是在司法实践中，“法院基本上还是按照合同法的基本精神和原则进行裁判。”[1]274甚至有学者认为，“对以网络游戏装备为代表的网络虚拟财产进行保护并不需要创制新的法律，法院适用普通法完全可以对玩家和网络游戏创作者的利益在不同的层面上予以保护，而且根据双方的服务许可协议也完全可以达到衡平各方利益的目的。”[8]13因此，玩家与网络游戏开发者或者运营商的纠纷，实质上是网络游戏许可使用权的纠纷。

（二）网络游戏装备被盗属于第三人破坏网络游戏作品的技术措施

玩家的网络游戏装备被盗可以分为两种情形：一种是因为玩家自己的原因，比如过失将自己的游戏账号、密码透露给第三人，从而给第三人可乘之机，致使装备丢失的，不可归责于网络游戏创作者，此时玩家可向第三人主张著作权许可使用权的侵权责任。玩家对网络游戏装备享有的许可使用权本质上属于债权，通常情况下由于债权具有相对性，受害人不可直接向侵害债权的第三人主张侵权责任。但是在第三人盗窃网络游戏装备的情形下，第三人的行为属于“故意以背于善良风俗之方法，加害于他人”，玩家可以向该侵权人主张侵权责任。

第二种是第三人采用技术手段入侵游戏系统从而盗取网络游戏装备的行为，一方面，玩家可以向该第三人主张侵权损害赔偿请求权。但是此种情形下，玩家很难找到具体的侵权人，所以为了更加周延地保障玩家的权益，玩家可以向网络游戏创作者主张违约请求权，要求网络游戏创作者继续履行其对玩家的许可使用合同之债，恢复玩家已失去的装备。从网络游戏装备“被盗”的归责事由来看，既然网络游戏创作者负有维护游戏系统的义务，就应当保证游戏环境的安全，若第三人侵入系统导致网络游戏创作者违约，致使玩家失去装备，则网络游戏创作者即存在可归责的事由——即未尽到游戏平台中的安全保障义务。对玩家而言，我们认为采用违约责任的救济模式更为便宜，因为网络游戏创作者恢复玩家系统中的网络游戏装备比较容易，而且网络游戏创作者一般都会要求玩家在游戏系统中注册真实的个人信息，相较于丢失装备的玩家，网络游戏创作者也更有能力追究到具体的侵权人（往往是另外的玩家）。所以，当网络游戏装备“丢失”之时，赋予玩家请求网络游戏创作者继续履行合同的债权请求权。网络游戏创作者则可以第三人破坏技术措施为由，依据《著作权法》第48条第六项的规定追究其侵犯著作权的责任。

（三）玩家“买卖”网络游戏装备属于许可使用权的再许可行为

关于网络游戏装备交易的纠纷最早发生在2000年，索尼公司开发和运营了网络游戏Ever-Quest，玩家在 eBay、Yahoo 等网站上拍卖 Ever-Quest 中的装备。为此，索尼公司更改了Ever-Quest的服务协议，禁止玩家交易游戏账户内的装备。索尼公司认为，“装备自由交易让那些没有付出足够时间的玩家也能够获得技能和装备，这对于那些认真玩游戏的人是不公平的，也是为了避免网络游戏装备交易过程中的欺诈行为”[12]。但是，大量的玩家抗议索尼公司的这种行为，因为他们认为自己有权进行装备交易，而且eBay上的类似的游戏交易行为在此之后仍在持续进行。事实上，关于网络游戏装备交易所引起的玩家和网络游戏创作者之间的纠纷并不多见，因为网络游戏创作者多是采取技术手段而不是法律手段来约束玩家的装备交易行为。比如在微软公司的网络游戏Asheron's Call 2 中，级别比较高的装备会自动降级，部分装备只能具有一定级别的玩家才可以使用，而且最强大的装备则被禁止交易。

实际上，网络游戏创作者制定的服务协议是否允许装备交易或者允许什么样的装备进行交易，一方面是游戏公司根据市场状况自主做出决定，另一方面也是游戏公司和玩家之间博弈的一个过程。如果游戏服务协议全面禁止装备交易，过于苛刻的要求也可能会导致玩家抛弃该游戏，而转向其他游戏。这在网络游戏市场繁荣的当下，玩家也享有很大的选择权。

但是，从著作权法和合同法的角度来看，司法裁判还是需要在网络游戏创作者的著作权和其服务协议的基础上来判断各个主体之间的法律关系。如果游戏服务协议禁止游戏内的装备交易，若玩家擅自买卖，毫无疑问构成违约。在游戏服务协议允许的情形下，玩家之间可以进行不同装备之间的“买卖”，也可以进行装备互换。网络游戏装备不是物，玩家对网络游戏装备所享有的权利是许可使用权，不是物权，所以玩家之间的装备“买卖”并非日常生活中物的买卖，其本质是不同玩家之间对网络游戏许可使用权的再许可，玩家再许可其他玩家使用该游戏，应当告知游戏创作者或者运营商。如果网络游戏创作者在服务协议中明示或者默示装备可以“买卖”的话，其实质是允许玩家可以将其许可使用权再许可给其他玩家使用，并没有改变网络游戏装备许可使用权的本质。因为玩家之间的网络游戏装备的“买卖”仍是在整个游戏规则之下进行的，若没有网络游戏创作者的技术支持，这种“买卖”亦无实现的可能。

五、结 语

人类社会的发展进程是自由扩展、权利伸张的过程，而财产权作为个人自由的基础，无疑也随着科技的发展从传统的实物空间扩展到网络空间。随着互联网技术的发展，特别是人机交互、虚拟现实、人工智能等技术的开发和应用，如何规制由之产生的法律问题对传统的法律制度带来挑战。对于新出现的事物是否属于新型财产，首先以现有法律制度为基础，探寻其法律性质，不可一味追逐语词的新奇或者照搬外国法律制度。玩家对网络游戏装备享有非排他性的许可使用权，本质上是债权债务关系，属于著作权的普通许可使用问题，完全可以适用《合同法》和《著作权法》的有关规定解决玩家之间、玩家与游戏创作者或者运营商之间的关系，且不可不顾现有法律规定，另辟蹊径。