摘 要 本文从实务中认定建筑工程施工违法分包的困境展开较为深入的分析，并以此为依据，提出擅自分包规定的修改对策、主体工程不得分包规定的修改对策、明确劳务分包规定的修改对策。希望国家针对于建筑工程施工项目，能够加大管控力度，落实到实践当中，对违法分包法律进行不断完善与调整，进而促进各项工作的顺利开展，保证建筑物的质量。

关键词 建筑工程施工 违法分包 法律对策 劳务分包

作者简介：吴乃苓，山东盈和盈律师事务所律师。

中图分类号：D920.4                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.111

在我国的建筑工程项目施工中，经常出现违法分包的行为。由于建筑领域管理层与基层之间的关系分离，这种现象愈发严重，给建筑市场带来一定的影响，导致建筑物的质量无法保证，危害人民的人身安全与财产安全。正式因为如此，我国出台了许多相关的法律法规，但是从法律的角度进行分析，实际的效果不明显，对于违法分包这种行为的规定不明确，没有与实际情况相结合。因此，相关的研究人员应当整理我国对于建筑工程施工违法分包的法律，改正不合理的地方，提出有效的法律解决对策，避免风险问题发生。

一、实务中认定建筑工程施工违法分包的困境

（一）立法不完善，存在不足之处

首先，我国陆续颁布了《合同法》《建筑法》等法律法规，对违法分包问题提出了管理规定，逐步形成了健全的法律法规体系。但就实际情况进行分析，法律法规还不够完善，有些法条存在一定的局限性 。基于此，在实务中整治建筑工程施工违法分包行为的效果不良，许多违法分包案件频发。但是最重要的一点就是因为立法不完善，存在许多不足之处，导致承发包双方默许互相配合，违法分包行为较为隐蔽，给查处违法行为带来一定的难度。

（二）各地出台的法律文件标准不一致

由于各个地区的规章制度也存在一定的差异，对违法分包的处罚标准也不尽相同，给相关管理部门带来许多难题。以上海市为例，当地对于违法分包的违法行为处罚所得，规章制度不明确，导致领导者的意见出现矛盾。在发包人签订合同，但是并没有取得法律效益的基础上，则认定为合同无效。这些因素不仅给管理者带来挑战，也会给建筑承包方带来影响，严重的话会导致许多当事人利用法律法规的空子，通过逃避法律法规的方式开展建筑工程施工违法分包行为。

（三）法律规避现象

在社会的进步与发展过程中，实务中违法者已经不再采取简单的违法方式，而是采取不同的手段，设计出不同形式的分布合同，进而规避法律的制裁。在此过程中，违法分包的当事人会采取规避法律的行为，制定出两套合同。一套就是对外展示，并向相关部门备案的合同;另外一种则是对内进行利益分配的合同。在进行收益分配的过程中，如果双方签订的是劳务分包合同，则发包人就要承担更大一部分的风险，分包人的利益也会随之减少，还可能会出现被拖欠劳务费用的问题。基于此，违法者故意规避法律法规，利用法律的漏洞谋取利益，不利于建筑施工工作的顺利开展。立法者应当立足于实际情况，出台更完善的管理方式，明确劳务作业分包与专业工程分包。

二、建筑工程施工违法分包问题的法律对策

（一）擅自分包规定的修改对策

在我国建筑领域当中，违法分包行为已经影响了我国建筑市场的发展，法律法规难免会落后于市场，研究人员就要总结经验，找到法律法规中的不足之处，还需要完善市场经济体制，创新监管制度。《建设工程质量管理条例》与《建筑法》中做出了明确的规定，承发包双方都没有对擅自发包做出明确的规定，属于违法分包。不管是从实践还是理论中，都容易出现问题。如果承包人没有遵循合同的规定进违法分包，就要承担违约责任，并对施工细节做出约定 。从保证工程质量的角度进行分析，对于工程分包已经做出了明确的规定，还要明确分包单位的责任。从实践层面进行分析，受到法律条款的约束，实务中总单位的权利较大，如果违法法律擅自分包就可能会在一定程度上增加承包人的管理难度，发包人应当对工程施工进行干涉，在发生风险问题或是工程质量不达标问题的时候，及时找到负责人员。总之，不仅无法对工程质量提供帮助，还会出现大量签订分包合同的情形，应当取消未经建设单位认可这一限制条款。

（二）主体工程不得分包规定的修改对策

对主体工程不能分割的规定进行分析，明确了主体工程结构属于违法分包的情形，《建筑法》中明确了建筑工程主体结构的施工，务必要由总承包单位来完成，还要明确主体结构分包的违法性。在此过程中，禁止施工工作进行分包。其中钢结构属于一种主体结构，工程的分布属于违法行为，各个构件需要进行焊接。钢结构具有抗震力较强，自重较轻等特点，不会受到环境与气候变化的影響，给施工工作提供了一定的方便。例如在一栋高达200米的建筑中，需要6名员工及30个工作日完成装修与地基的全过程。钢结构的工程作业十分简单，消耗的是人力而不是技术 。所以其与劳务作业分包有许多相似的地方，如果根据法律法规的规定，将钢结构工程划分为违法外包，就可能导致施工被迫停止。其不仅具有较高的操作性，也不利于交易活动开展。基于此，虽然钢结构工程属于主体工程，但是考虑到实际情况，需要进行工程分包的，则不认定为违法。

（三）明确劳务分包规定的修改对策

在我国《建筑法》《合同法》等法律法规当中都没有涉及到劳务分包规定的问题，一直到2004年才对劳务作业分包与专业工程分包进行了规定，即在开展专业施工工程的过程中，不能进行非劳务作业分包部分再分包的行为。建筑施工工程分包主要含括劳务作业分包以及专业工程分包等。与劳务作业相比较，法律对专业工程做出了明确的规定，如果分包单位没有签订专业合同的资质，就可能会导致合同无效。在开展各项活动的过程中，就可能出现以劳务分包为借口逃避法律责任的现象。关于劳务分包的规定还不够清晰，导致风险问题频发，基于此，明确专业分包单位将其成本专业工程中出现的非劳务作业再分包现象属于严重违法行为。因此，明确两者之间的区别十分重要。两者的分包主体资质与合同标只想存在一定的差异，专业工程分包条件下，劳务分包人不需要承担直接责任，在对施工作业情况进行检查的过程中，应当编制控制记录，开展实施性管控。

三、实务中分包合同效力的争议解决对策

从实务的角度进行分析，与当事人利益直接挂钩的，就是分包合同是否具有实际法律效力，也是因为我国现行的法律法规对常见的分布合同效力，还没有做出明确的规定，进而导致实践的过程中存在争议问题。在实务中经常会出现以下几种问题，首先就是承包人与发包人签订的施工合同，其次就是分包人与承包人的施工合同。

（一）承包人与发包人的合同效力

在承包人将工程分包的案件当中，我国的相关法律法规不够健全，导致各个环节中存在许多差异，实务中的处理方式也不尽相同 。有些人认为基于此背景下，承包人与发包人的合同应当是无效的，主要就是因为承包方与发包方之间的合同并没有违法法律规定，并且不具有合同无效的原因，可以认定为双方合同无效。由于分包合同的施工人处于大多数情境下，单位与个人都不具备施工资质，与借用资质签订的合同本质上是相同的，无法满足《建筑法》的规定，则表示合同没有实际效益。

其次，如果发包人明知道承包人的行为属于违法分包，就表明双方是故意规避法律的，则认定为合同无效，能够从最高人民法院的案例中展现出来。例如A公司发包人与实际施工人李某、承包人B公司达成一致，由李某挂靠B公司承包项目。A、B公司签订施工合同之后，李某以B公司项目部的名义进行施工管控，但是在施工后期出现了质量问题，A公司希望解除合同，并向张某起诉，要求A公司能够返还欠款。法院认为，承包人、发包人之间构成恶意串通，客观上规避强制性的规定，对实际的利益造成损害，则合同没有效力。当然，还是要根据实际情况进行分析，承包人分包的工程并不属于主体工程，不能否定发包人与承包人之前的合同效力。虽然合同法中做出了明确规定，过错方应当赔偿无过错方，但是在司法实践的过程当中，主张违约责任获取利益的条款不够清晰。许多承包人在事发之后，则会要求认定合同无效，使法律成为其追求非正当利益的手段。由于以上一点原因，制定法律法规的同时，应当明确这种情况下是否能够满足合同效力。

（二）分包人与分包人之间的合同效力

在《司法解释》当中，第四条规定违法分包行为为无效，承包人将项目分包给资质不足的个人或是单位，则分包合同没有效力。但是若承包人与发包人在签订施工合同之后，应当将工程分包给资质满足条件的施工单位。针对于这类型的施工合同，具有一定的争议。有些人认为《司法解释》当中，并没有对施工单位的资质条件作出明确的规定。因此不管单位是否满足条件都是没有合同效力的，还有的人认为虽然满足条件的分布单位违反了《建筑法》的规定，但是这种行为的社会公共利益危害不大，那么就认定为该合同无效的理由不成立，则表示分包合同有效。基于此，对承包人没有经过施工单位同意，并将工程分包给满足条件的单位，合同具有效力，具体阐述如下：根据《建筑法》中的规定可知，允许总承包单位将一部分工程划分给具有资质的单位，并将合同约定分包作为首要条件的，禁止单位进行再分包 。其并不能作为认定合同无效的依据，无法打破合同相对性的因素。最后，《合同法》与《建筑法》从私法与公法层面上都没有明确的违法分包概念，在实践的过程中，呈现出不同的纠纷现象。

其次，立法者的基础目标就是在一定程度上保证工程的安全性，还要保证大众的财产不会受到威胁。在此基础上，这类合同的效力更能够符合目标。第一，就是分包工程的分包人要满足基本的条件，具有一定的施工能力。第二，就是要保证更多满足分包条件的人与单位参与其中，更加注重工程的安全与质量问题。地域承包人、分包合同将工程分包给不具有资质的认定为没有法律效力。在满足实际情况的条件下，尽可能遏制违法分包行为，进而促进建筑市场的战略性发展。

四、结语

综上所述，在各个建筑领域当中，违法分包都是一大难题。由于施工单位将工程分包给个人或是资助不足的单位，导致风险问题发生。因此，通过对《建筑法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规进行分析，结合当地的政府规定与规章制度，及时发现不完善的地方，并给予完善的建议，从根本上解决建筑工程施工中存在的违法分包问题。在保证经济效益不断提升的基础上，避免不必要的风险问题发生。

注释：

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