何娇

摘要：工会是保障劳动者权益的基本组织，有着重要的监督保障职能。然而，我国在工会对用人单位监督立法的不完善， 相关劳动争议的司法裁判标准不统一，加剧了劳动者权利保障的困境。有鉴于此，本文对我国现行规章、法院审理和相关劳动争议的裁判标准进行学理分析和规范解构，阐明法律实务界和法学理论界对工会保障劳动者权益问题所达成的 “共识”，提出完善我国相关工会立法的对策建议。

关键词：工会 劳动权立法完善 判例 解雇事由

一、问题意识

我国法律中规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。通知工会是用人单位在解除劳动合同时所必须要履行的法定义务。工会是职工自愿结合的群众组织，其宗旨就是要维护职工的合法权益。然而，我国《劳动法》及其相关配套法律制度对未通知工会是否构成违法解除的法律问题规制不力，同时在现实生活中，工会作为劳动者的代表，其作用也被无限降低。用人单位不切实履行告知义务，这样既不利于工会组织发挥自身的监督保障职能，也不利于劳动者权益的保护。因此，本文基于立法论和解释论的立场，采取区域性全样本示例型案例研究以及类案比对的研究方法，以“中国裁判文书网”上海地区有关未通知工会的劳动争议案例（共计168份判决书）为分析样本，对用人单位解除劳动合同未通知工会是否构成违法解除的法律问题进行探讨研究。

首先，对现阶段我国工会对劳动者权益保护制度进行梳理分析，阐明工会对用人单位的监督和劳动者权益保障的立法缺陷;其次，采用群案分析和类案比对的分析方法，研究相关案例的法律适用标准;再次，通过法学理论分析用人单位解除劳动合同未通知工会是否构成违法解除的观点态度;最后，通过法学理论分析，对现行法律制度规范解构，提出完善此问题的路径。

二、有关用人单位单方解除劳动合同未通知工会的立法缺陷分析

我国现行劳动法律制度缺乏工会对用人单位监督保障性规范。实践中，一些由用人单位单方解除劳动合同，未通知工会对劳动者权益保障不力所引发的法律问题，缺乏有效的制度应对措施，这些问题有未建立工會是否构成违法解除认定规则不明、通知的“工会”范畴难以界定、解雇事由难以认定等，下文，笔者将通过梳理我国相关劳动法规，分析我国未通知工会，用人单位解除劳动合同的立法缺陷。

1.用人单位单方解除劳动合同，未通知工会是否构成违法，劳动合同规定比较笼统。

我国立法中仅规定了，用人单位解除劳动合同，应当事先将事由告知工会。在湖北省[ 《湖北省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》]和上海市[ 《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》]的《意见》中，规定未通知工会，用人单位解除的行为无效，但无效和违法是不同的法律后果。因此，我国对“用人单位单方解除劳动合同，未通知工会是否构成违法解除”规定模糊，未充分地体现出对弱势群体的保护以及社会本位的思想原则。

2.用人单位有无工会是这一问题立法的分水岭。

通知工会是企业解除劳动合同所附带的法定义务，但现实中，并非所有的用人单位都建立了工会，同时法律法规也未对未建立工会的用人单位做具体规定。在地方法律法规中，江苏省《劳动合同条例（2013年修订）》第三十一条中规定，对于未建立工会的，用人单位可向单位所在地工会履行通知义务。而天津市高级人民法院关于印发《天津法院劳动争议案件审理指南》的通知中规定未建立工会的用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定解除劳动合同，劳动者以用人单位未通知所在地工会或者行业工会为由主张违法解除劳动合同的，不予支持。对此类问题的处理方式，存在两种截然不同的法律态度，其所倾向的价值取向也是不同的。

三、有关用人单位单方解除合同未通知工会是否构成违法解除问题的司法标准分析

如前所述，在用人单位解雇劳动者过程中，相关的法律法规存在较为明显的缺陷，因此法官在处理案件时的裁判标准就成为弥补立法缺陷的重要参考。首先，笔者采用群案研究的方法。从中国裁判文书网收集上海市人民法院有关解除劳动合同争议的裁判文书，进行分层抽样获得了168份判决书。其次，通过类案比对的方法。以数量统计和个案分析，研究这些判决书中法官对相关问题的解释立场，阐明法官对此问题所达成的共识和存在的分歧。

1.对用人单位单方解除劳动合同不构成违法解除的司法标准分析

在研究对象中，法官在裁判中认为未通知工会不构成违法解除共有33个案例，但其认定的法律依据是有所不同的：其一是依据《劳动合同法》第四十三条，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。所以，法官认为用人单位未成立工会的，无义务履行告知义务，解除劳动合同不构成违法解除。其二，在大部分法官认为，未通知工会属于程序性违法，并不影响劳动者符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定的解雇合法性。其三，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定，但未按照第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。所以单位补正履行告知义务的，法院认可其合法性。由此，法官的裁判标准是不一的，但是，其最后的裁判意见是相同的，这样来看工会对于劳动者并未发挥其应有的保障作用，也未发挥其对单位的监督作用。

2.对用人单位单方解除劳动合同构成违法解除的司法标准分析

在未通知工会系违法解除的案例中，大多数法官依据相关法律规定，认为“用人单位有履行告知义务，此外还有用人单位解除劳动合同的本身行为是违反法律规定的，即使其在后续过程中补正告知义务，也属于违法，即“实体违法补正无效”;部分法官同样认为，工会是一个宽泛的概念，即使用人单位未建立工会，但亦不能免除其法定的义务，理应通知上级工会。所以，在此处对于工会概念范围的界定，扩大或者缩小解释对于劳动者而言是事关切身利益的。

四、关于用人单位单方解除劳动合同，未通知工会是否构成违法解除的法学理论分析

依据上文的分析和解构，对于“用人单位单方解除劳动合同，未通知工会是否构成违法解除”此问题，立法者和法官之间存在分歧，这样会进一步加剧劳动者在维护自身权益的困境。在学术理论界中，主流观点认为程序上的违法并不影响单方解约行为本身的合法性，用人单位单方解除劳动合同未通知工会属于解除程序瑕疵，但不影响符合劳动合同法规定解雇情形的合法性。也有类似观点认为用人单位可以通过补正告知程序，来消除其程序瑕疵。我国的法律往往侧重于实体法方面，现阶段也不断地在平衡程序法与实体法之间的差距。即主流观点主张应该严格适用程序合法原则，切实保障劳动者的合法权益。对于工会组织缺失的单位，不能免除其告知义务，应向工会所在地或者上级工会组织履行义务，同时明确界定未通知工会的单方解除行为属于违法解除。当然，还有学者认为该解除行为无效但不违法“”程序有瑕疵不影响解除行为的合法性“等

五、立法完善的可能路径

工會设立的最基本的意义就是要维护职工的权益，代表企业职工弱势群体来公平的与企业对话，监督企业履行其法定的义务和道德义务。因此，基于立法界、司法界和理论界三者所达成的共识，提出完善相关法律制度路径。首先，“三界”对于“用人单位单方解除劳动合同，未通知工会是否构成违法解除”这个问题，没有统一观点，但是都主张“通知工会”是用人单位的法定义务，对于单位有工会，未通知未补正的都认定其构成违法解除。即应该严格适用法律的规定，保障程序的合法性，发挥工会的监督作用。其次，要明确界定清楚工会的范围概念。并非所有的企业都建立工会，有的企业因其规模小，人数少，并未建立工会组织，机构设立并不完善。所以要确保未建立工会的企业组织，有可履行告知义务的对象存在，就要界定清楚工会的范围。如江苏省地方性规范文件中规定的，对没有工会组织的，可通知其上级工会或者职工代表大会。最后，要做到程序法与实体法的统一。法官在裁判过程中，认为单位解除劳动合同是由于劳动者自身的过错而导致的，忽视用人单位解除程序违法，此种做法并不可取。在实践中要兼顾程序和实体，协调好二者的平衡。

参考文献：

数据收集与方法：在中国裁判文书网的高级检索中，全文关键词检索“解除劳动合同”“通知工会”“上海市”，检索日期：2019年4月20日

《湖北省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》

《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》

《每月说法·专家答疑》[J]之“单位解雇未通知工会是否违法” .人才资源开发.2009年6期

杨晓雨.《对<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）>第十二条的探讨》[J].中国劳动，2014年04期

陈健全.《企业未通知工会单方解除合同的决定无效》[J].苏法制报，2005年6月14日

江苏省劳动合同条例（2013修订）第31条