郭翔宇 李自恩

【摘要】：新中国成立后，在各少数民族聚居区相继建立了民族自治制度，逐步形成了较为完备的中国特色的社会主义法律体系。同时，在人类发展的历史长河中，各少数民族结合各自的社会生产和生活不同的特点，形成了各具民族特色的习惯法，在化解人们社会冲突和社会矛盾中发挥着重要作用。在我国现代法治进程中，国家制定法的运行在依赖国家强制力推行的同时，还应从有利于发挥国家法和民族习惯法各自优势的角度，探索高效平和的方式使两者和谐并行。通过对民族习惯法的改良或重塑，重新评估民族习惯法在现代法治背景下适用的价值，使法治多元化的理念得以实现。

【關键词】：壮族 习惯法 国家制定法

中国是一个多民族聚居的国家，优秀的传统民族文化历史悠久，壮民族是我国除汉族外人口最多的少数民族，在长久的历史发展过程中渐渐形成了具有民族特色的壮族习惯法，即独立于国家制定法之外，通过经验性方式形成的，壮族群众对其抱有法律观念与确信，具有一定强制性的行为规范。[1]壮族习惯法由于壮族特定的历史条件、社会组织以及政治、经济、文化等方面的影响，使其得以长期的传播和继承。对于维护社会治安、发展生产、增进民族团结、地区解纷中发挥着巨大作用。正确看待壮族习惯法的社会作用，关系着壮族地区生产力的发展和社会的和谐安定；关系着壮族地区的法治现代化建设的进程；关系着社会主义法治国家宏伟蓝图的实现。通过对以往国家制定法与民族习惯法融合过程中的经验方法的总结，促进我国各民族人民的大团结、大融合。

一、国家法与壮族习惯法融合的动因

我国国家法与壮族习惯法在社会经济发展中的过程中存在着法律适用等方面的冲突，因两者都有其独立的价值，在立法司法等方面都应该彼此尊重。两者在同一时代并存、相互融合，适应了当代法治多元化的要求。进而有必要对两者之间的冲突进行适当的协调整合；同时，因二者的冲突关系具有调适的客观条件、法学理论基础和法条依据，从而使得二者的协调融合存在可能。

（一）融合是我国法治多元化的需求

目前，世界各国都有 “法治多元”现象的存在。国家制定法不能粗暴地强制改变历史传统的民族习惯法，需要最大限度地实现法治多元化的融合，即法律规范的统一适用。在争取法律规范的统一适用的过程中，特别需要重视各类法律规范的和谐统一，还有“良法”与“恶法”的筛选与摈除。壮族习惯法与其他少数民族习惯法相较，是一个别具特点的民族准法律规范，对于其规范中不适合现代法治实施中的一些行为规范必须予以排除，如对偷盗的人可以进行殴打、允许到犯者家中强行拉走牲口等，就属于应排除适用的范围。随着我国依法治国，建设社会主义法治国家方略的实施，地处偏远落后地区的壮族人民，通过互联网以及多媒体的传播也可以学习国家成文法的相关内容，壮族群众对国家制定法从消极对抗到积极和谐接纳态度的转变，在化解纠纷时会优先选择适用国家法。

（二）壮族习惯法与国家法的利益追求趋同

国家法和壮族习惯法都对人身权、生命权、自由权实施了不同程度的保护，都是为了民族内部及国家稳定的追求。在现代法治背景下，都以社会的良性发展及社会关系的“和谐”为目标。尤其是中国自古以来就存在，民间社会的习惯法和国家法混同适用、同时并行，二者都强调通过宣扬“礼”作为国家社会治理和统治的手段，以和平共处为国家的最大追求，目标和手段上的协同一致使得人们不会特意将国家制定法和习惯法进行严格区分，同时通过宗族制度的族长威望使习惯法的执行力得到保障。婚姻家庭和民事关系在国家刑律没有规定的状况下可以得到与国家暴力机关保障的正式律法类似的规范调整。

二、壮族习惯法与国家法融合中的冲突

壮族习惯法具有地域性和非正式性的特征，而国家制定法则具有正式性和形式性的特征，这就导致两者间的目的和价值取向不同。

（一）法理上的冲突

1.特殊性与普遍性的冲突

壮族习惯法是特定社会群体共同意志的体现。它的内容符合大多数人的意志，其利益取向也符合绝大多数壮族人民群众的共同需要。与此同时，壮族习惯法由默认或信仰其价值的绝大多数成员共同遵守，具有多数情况下仅适用于壮民族人民群众的特点。国家制定法则有别于民族习惯法，体现的是成文法的普遍性和统一性。国家制定法在某种程度上，不能满足少数民族群体的要求，其调整的社会关系主体是以个体的人作为对象的，国家制定法需要的“全体遵行”是指“法律面前人人平等”，是不分民族、性别、地位的平等，为的是要建立起全国人民都遵守和维护的社会秩序。

2.民族信仰与国家信仰的冲突

在同一时期、同一地点的法律规范是与产生它的文明是相互对应的。法律的生成受历史时代的的影响，并随着历史时代的发展而发展。当其高度依赖的社会、政治、经济、文化等外部决定要素发生变化时，法律规范也会随之废止或修改。国家制定法会随着社会政治、经济、文化等条件的变化表现为或紧或松、或张或驰的不同，而壮族习惯法受少数民族宗族图腾信仰的影响较大，相对来讲具有长期稳定不变的特点。因为特定的少数民族习惯法的形成是长期社会生产、生活经验的提炼，只要特定的群体组织架构存在，其习惯法就可以产生效力，并且习惯法的内容可以通过反复适用然后确定下来的，不容易改变。从某种意义上讲，习惯法的稳定性与其最基本的坚守的信仰性有关，因为习惯法与信仰密切相关，而宗族图腾信仰是一个永恒的主题，所以信仰不变，习惯法的品格也不会有太大变化。

（二）实施上的冲突

1.在权利行使方面的冲突

在财产权方面，壮族习惯法上一般所有权主体是家庭或集体，财产权利取得的方式为先占即所有，将草插在土地上进行标示，起到对外公示权利的作用。在债权上，壮族习惯法遵循“父债子还，人死债不烂”的原则，体现以家庭和宗族为调整对象。在婚姻上，民间有彩礼习俗，付完彩礼后双方举行结婚仪式，不问是否领取结婚证。结婚年龄是习惯早婚的，有些地方的习俗仍然有悖于现代文明的夫妻制度。在继承权方面，习惯法一般只承认男子的继承权。在村子里，男人和女人在耕地分配上享有同样的权利，但女子出嫁后，分给她的耕地就要收回，由宗族里的其他男性继续耕种，不管她在丈夫村里是否已获得耕地。在公共秩序方面，内部群体是一种平等互惠的关系，对于同内部群体以外的人发生社会关系时，通常采用区别对待原则，所有规则都有利于内部群体，不利于外部群体。

2.在惩戒机制方面的冲突

在某些壮族群众聚居的地区，扣押犯者、索要“赔命钱”等也都被认为是正当合理的行为……这些都是不会受到处罚的。对于轻微的盗窃犯罪，壮族习惯法规定可以用罚物、开除村（寨）籍、罚款、体罚等处罚方式进行处罚，着重表现在对犯者的名誉损害、人身伤害的方面上，甚至可以实施斩手等严厉的私刑。例如现在的龙胜县龙脊十三寨中仍然保留着相关的制度，即犯者被抓后要拿出80元钱及米、酒、肉各80斤，请全村寨成员吃酒，赔礼道歉，并求得村民们的谅解才可以结案。

三、壮族习惯法与国家法融合的路径

（一）选择路径应遵循的原则

1.制定法优先原则

社会主义法治社会是以维护法律权威与保护法制的统一性为基本原则，对于陈旧、落后的习惯法必须予以消除和摒弃。宪法和法律按照权利和义务相统一的原则，保障各族人民依法享有的各项权利，维护国家的尊严并且确保法律的权威。就像徐国栋所说“法律（与宪法）是中国社会的契约，不管是生在中国的公民还是以中国国籍加入的公民都一定要接受社会的契约，未接受社会契约的公民可以选择移民。”

2.统一与变通相结合原则

《中华人民共和国婚姻法》附则中明确规定：“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通或补充规定。”《中华人民共和国立法法》第六十六条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例”。“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定”。

3.传统与现代相结合原则

国家制定法在与壮族婚姻继承习惯法融合的过程中，不仅体现了对壮族习惯法的包容，还体现了对壮族习惯法的接纳。除了要重视调适壮族习惯法中婚姻继承方面内容和国家制定法之间的冲突，还不能忽视中国法制建设中国家制定法的主导地位。由此可见，壮族婚姻继承方面的习惯法和国家制定法的融合不仅包括国家法对壮族习惯的接纳，还包括国家法对习惯的包容。要重视壮族婚姻继承习惯法与国家成文法的冲突，正视国家成文法在我国法律建设中的主导地位。法学家庞德曾言，“既存在从习惯一一指日常行为过程意义上的习惯一一到法律的发展也存在从法律到习惯的发展，……法律规则塑造了日常习惯或产生了新的习惯”。可以看出， 在壮族居住地方法制的宣全與普及，应遵循传统文化与现代法治相结合的原则，使得壮族人民群众在接纳现代法治思想理念的基础上改进传统的习惯法，从而可以重塑适合当代社会主义法治理念的新习惯法。

（二）融合的路径

1. 放管结合制定壮族习惯法

壮族习惯法的内容在一定程度上被国家制定法所吸收，并逐渐引导壮族习惯法向成文法转变并发展，这种有选择的吸收接纳的方式是构建社会主义法治社会的理性要求，也是国家制定法与壮族习惯法融合的最终目标。因壮族习惯法的适用具有地域的局限性，其内容只有极少部分能够在全国范围内施行，因此很难直接被我国制定法吸收。就此，笔者建议，壮族自治地区的权力机关依据国家法律法规赋予制定习惯法的立法空间。在司法实践中，针对壮族地区壮民族群众的特殊风俗习惯，结合国家相关的民族法律政策，以地方单行法规或条例的形式对国家制定法作有原则、有限度的调整和变通。

2.壮族习惯法可有限适用

笔者认为，在婚姻家庭和民商事审判活动中，并非所有的案件都适合运用壮族习惯法对案件进行处理和裁判。只能在处理壮族农村地区的债权债务借贷纠纷、邻里纠纷、人身及财产损害赔偿等案件时，可以考虑运用壮族习惯法进行调解或和解处理。这样能让壮族双方当事人更容易接受和信服，也能对壮族地区的人民群众起到警示教育的作用。壮族习惯法的适用应严格控制在国家制定法规定的范围内，壮族习惯法只能作为国家制定法缺位的补充。壮族自治地区的审判机关可以依据案件的具体情况，选择运用当事人和所在地群众都普遍认可或接受的、符合现代法治公序良俗的壮族习惯法来处理农村民事纠纷，而对那些违背现代法律基本原则、法律精神、社会公共利益以及侵犯他人利益的相关内容，要坚决予以摒弃。

3. 充分运用壮族习惯法的调（和）解机制

司法调解是指在人民法院审判人员的主持下，对双方当事人进行教育规劝，促使其就民事争议通过自愿协商，达成调解协议的活动。它作为定分止争的一种方式，对于化解邻里矛盾纠纷、维护邻里和睦、节约诉讼成本与司法资源、促进司法公正，具有其他方式所无法替代的作用。在审理或调解壮族地区公民民事纠纷时，应鼓励当事人自主选择适用他们熟悉并信赖的民族习惯法规则。这也为壮族习惯法的自我扬弃、自觉完善提出了更高标准的要求。

【参考文献】：

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【3】朱海文，杨永福.试述云南壮族习惯法的特征与类型--云南壮族习惯法研究之一[J]. 文山学院学报， 2014（5）：28-31.

【4】卜凡惠.论农村习惯法与国家制定法的冲突与融合[J].法制博览， 2018（5）.

【5】张磊磊.论民族地区法律专业学位研究生培养存在的若干问题及制度完善[J].法制与社会， 2016（36）.