刘语瞳

【摘要】：近年来，日益严重的性侵害未成年犯罪不仅严重侵害了未成年人的人身权，同时破坏了社会秩序和善良风俗，对社会造成恶劣影响。目前我国有一套相对独立完善的用来保护未成年人的法律体系，也为审理未成年侵害案件提供了必要的法律依据。性侵害未成年犯罪是一种道德沦丧、影响极其恶劣的犯罪。我国刑法囿于保护理论、理念的局限，在规范层面还存在一定缺陷。在现有基础上，应当明确理论基础、构建规范体系，避免未成年人遭受二次侵害。

【关键词】：性侵害未成年人犯罪 未成年被害人 被害人同意制度 二次伤害

前言

随着近年来性侵害未成年人犯罪的案件受到媒体日益增长的关注和曝光，社会大众对此类犯罪也是愈发关注。一方面大家都非常关注对处罚性侵害未成年人犯罪的犯罪分子的相关立法，希望严惩该类犯罪分子以此保护未成年人的合法权益和身心健康，另一方面也非常关注如何完善未成年人的刑事法律保护体系，如何在司法实践中避免未成年被害人受到二次侵害。未成年被害人是一类特殊的受害群体，因此也需要特殊的保护手段。因此，完善性侵害未成年被害人的刑事法律保护体系，以及保护他们的合法权益迫的工作迫在眉睫，并且意义重大。

1概述

1.1性侵害未成年人犯罪被害人的界定

性侵害未成年人犯罪在当今社会中发生的频率越来越高，为了更好地保护未成年被害人的权益，2013年10月23日，最高法、最高院、公安部、司法部发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）。《意见》第1条规定：本意见所称性侵害未成年人犯罪，包括刑法第二百三十六条、第二百三十七条、第三百五十八条、第三百五十九条、第三百六十条第二款规定的针对未成年人实施的强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪，嫖宿幼女罪等。2015年8月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案（九）》增加了猥亵未成年男性的犯罪，同时删除了嫖宿幼女罪，改為强奸罪论处，加重了对幼女实施性侵害犯罪的刑罚。性侵害未成年犯罪中的未成年被害人指的是，18周岁以下因自身遭受上述相关法律法规规定的性侵害犯罪行为的直接侵害而担受危害结果的未成年人。

1.2性侵害未成年人犯罪被害人的特点

（一）生理和心理发育不足，缺乏对性知识的正确了解

在我国，整个社会中对未成年人的性教育一直处于一个讳莫如深的状态，许多家长根本不会在孩子面前提及这个话题，大部分学校也不会专门开设性教育的课程，老师们也不会刻意去教授他们其他的性知识。因此由于家庭、学校、社会的性教育严重缺失，大部分的性侵害未成年人犯罪的被害人对性知识都没有足够或正确的了解，甚至许多未成年人对性知识是一无所知，当遭受性侵害时完全都不知道反抗。因此事后这些未成年被害人通常也不会选择去报案或者告知家人，让犯罪分子更为嚣张。

（二）大多身体没有明显外伤，但性器官和精神损害严重

根据北京青少年法律援助与研究中心调查统计2011-2013年由媒体曝光的未成年人性侵害犯罪案件一共340起，其中熟人作案的比例高达68.96% 。这些熟人包括被害人的长辈、邻居、老师、同学，甚至其亲生父母，他们占据着对被害女童的熟悉优势，利用其信任心理，并且了解女童的家庭情况，作案非常方便。因此在性侵害犯罪过程中，犯罪分子通常以命令、诱导、哄骗等方式实施性侵行为，很少实施暴力，未成年被害人大多也不会反抗或者不敢反抗，所以身体上很少会留下明显的伤痕。但是也有部分陌生人或者其他人会采取暴力手段对未成年人实施性侵害的犯罪，暴力型性侵害犯罪中的未成年被害人通常都被施以殴打、捆绑、拘禁等行为，给被害人身体上造成严重外伤的同时，心理上也留下了更为严重的创伤。

（三）一部分被害人会留下明显的被害后遗症

被害后遗症指的是被害事件发生后，被害人因此在生理、心理和社会方面所产生的持续性不良状态 。此类被害人在遭受性侵后，部分人会常常做噩梦，或者害怕与外界沟通，严重的会形成抑郁症，更有甚者最后会发展成以死亡来终结自己的生命。因为未成年被害人的生理和心理发育均不成熟，受到侵害后没有足够的能力去自我疗伤，很难从被害的阴影中走出来。

2.3性侵害未成年犯罪中的被害人与其他被害人的区别

性侵害未成年犯罪中的被害人具有未成年人的生理和心理发育均不成熟的特点，又有因担受性侵害的损害结果而表现出与其他未成年人不同的特点，以至于相关工作人员及家人在司法实践和社会生活中，必须着重关注此类被害人的特殊之处，采取针对性的特殊保护措施。

此类被害人与其他被害人相比，有两点不同：

（一）被害人所承受的侵害持久而漫长

毫无疑问，对于所有被害人来说，犯罪就是人生中最可怕的危机时刻，是一种创伤事件。维迪斯路易斯赫尔曼在其著名的《创伤极其修复》一书中写道：“创伤事件通常是指哪些对生命或身体意志由直接威胁的事件，或是与暴力或死亡亲密交锋的事件，他们通常会引起嫉妒的恐惧、无助、无法控制局面和受死亡之猥亵的感觉。创伤事件动摇了个人的整个人格系统：个人的自我保存（安全感）、自我控制（自治权）、对外联系（相关性）系统、人生意义和信念。” 而在所有的犯罪里面，对于被害人而言，性犯罪是一种程度最严重的创伤事件，它给被害人带去的负面影响最为持久和漫长，而对于未成年被害人来说，这样的性犯罪无疑是一生中无法磨灭的，最严重的侵害！

（二）更需要获得家庭，学校以及社会的帮助

由于性侵害未成年人犯罪通常对被害人造成了深远的负面影响，因此必须采取针对性措施将被害人从这种创伤症状中解救出来，否则这种创伤性事件极有可能恶化，引起创伤后应急障碍，造成更严重的不利影响。创伤应急障碍指的是由创伤事件引发的异乎寻常的威胁性或灾难性心理创伤，导致延迟出现和长期持续的精神障碍，其临床表现为再度体验 。前文说到未成年被害人不具有成熟的心智和足够理智的精神状况，他们没办法完全靠自己去自我治疗，因此非常需要社会的支家庭的开导和关爱。

2.性侵害未成年人犯罪被害人的法律保护

2.1我国现有的关于性侵害未成年人犯罪的立法规范

我国刑法对于该类犯罪采取严惩主义。除了根据前文所述的那些罪名外，根据《刑法》第236条规定，“强奸幼女即十四周岁以下的幼女，定为强奸罪，加重刑罚;而猥亵未成年人，同样以从重处罚论处， ”同时《刑法》也有关于强迫卖淫罪的规定，尤其是“强迫幼女即十四周岁以下的幼女卖淫的犯罪行为应加重刑罚，可判处10年以上有期或武器徒刑，同时罚款或没收财产，对情节特别严重者，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”同时，在全民对性侵未成年人犯罪的广发关注下，2015年8月29日通过的《刑法修正案（九）》终于将嫖宿幼女罪正式废除，并将强制猥亵犯罪的对象由女性扩展到男性，在一定程度上提高了对未成年被害人的法律保护。但是，对未成年人的性侵方面的保护依然存在漏洞，即对性侵男童的情况保护力度不够。性侵案件并非仅仅发生在女童身上，生活中性侵男童的案例也不占少数，而相比性侵幼女而言，性侵男童仅以猥亵儿童罪加以处罚，若被害人年龄在15岁以上，并且未产生轻伤等情形，则因没有法律的明文规定，很难对犯罪分子进行处罚，使遭受性侵的男童很难维护自己的权益。

2.2性侵未成年人被害人刑法保护规范缺陷

（一）区分性别、差别对待

《刑法修正案（九）》颁布落实以前，第237条第1款强制猥亵、侮辱妇女罪的对象并不包括男性，造成现实生活中针对男性的猥亵行为难以规制，区分性别所带来的弊端日益明显，男性性权利保障的呼声日益增高，因此《刑法修正案（九）》对此进行修改，在“罪名上”取消了性别之差，保障了男性群体的权利。目前，逼迫男童卖淫的现象已经不在少数，但是，引诱幼女卖淫罪却未做修改，男童被害的相关规定空白。法律上的性别差异存在，导致实质上的性别差异更大，这些体现在猥亵儿童嘴、强制猥亵罪、强奸罪中，从法条上来看是对“性交”与“猥亵”界限的认识有一定局限，即针对男性实施的性侵行为应否判定为强奸罪的问题。随着社会的发展，人们对性的认识和理解已经不同于往日，传统贞操观或者要求女性为男性守节的观念已经大幅度减少，而传统理念和刑法规范基于对女性贞操的特别守护而设立的强奸罪已经不能维护现代男女的利益平衡，认为男性不能被强奸的传统思想已经没有存在空间。未成年人是一种特殊的主体，尤其是性侵未成年人犯罪中对性别差异的考究表现出一种放大效应。因此，应当消除性别歧视和差别对待。

（二）年龄单一、顾此失彼

根据我国刑法规定，以十四周岁为轴，不满十四周岁的未成年人对性行为缺乏足够成熟的认识能力和辨别能力，因此只要与其发生性关系，都归为强奸罪;而十四周岁以上的未成年人虽然是限制行为能力人，但已经具有一定判断能力，被认为对性行为有较为成熟的认知能力，因此只要是经未成年被害人自愿同意所发生的性行为，均不构成犯罪。然而与国外的立法相比较，可以发现，许多国家或地区对十四周岁以上的未成年人的法律保护也十分全面和严密。刑法中一个重要的记述性构成要素就是年龄，它具有非常重要的作用，具体可以做以下三种情况分析：

1.用来界定保护范围或者同意年龄。如下数据分析显示：20世纪以来，世界各国形成提高同意年龄的趋势，很多国家把同意年龄调升至16岁或18岁 ，比如我国香港地区以及英国的同意年龄是16岁，而具体针对肛交行为，我国香港将其调高至21岁，英国将其调高至18岁;意大利刑法则规定14周岁为基本同意年龄，同时还规定了如果加害人是未成年受害者的“直系尊亲属、父母、养父母、监护人”，或是因为“教育、培养、照顾、监督或者看管等原因”而与受托照管未成年人由共同生活关系的人，则未成年受害者的保护年龄将调升至16岁。

2.用来确定犯罪构成条件或处罚条件。如意大利《刑法典》第609条—4规定，“若未成年加害人与不满13岁的受害人之间年龄相差在3年之内，则不予处罚”;美国纽约州刑法规定17岁为基本同意年龄，并根据被告人和受害人的年龄不同将强奸罪列成三级，第一个等级最重，与不满11周岁的受害人发生性关系构成一级强奸罪，18以上的男性和不满14岁的女孩发生性交的构成二级强奸罪，第三个等级最轻，21岁以下的男性和不满17岁的女孩发生性交行为的构成三级强奸罪。这种规定表明加害人与受害人年龄相差在5岁以内的不构成犯罪。

3.用来界定法益侵害性，确定刑罚力度。比如我国台湾地區《刑法》第227条针对受害人“不满14周岁”还是“已满14周岁不满16周岁”分别规定为轻重不等的法定刑;美国《模范刑法典》把与不满10周岁的女孩发生性关系的行为规定成二级重罪，与已满10周岁不满16周岁的幼女发生性关系的行为则属于三级重罪。

因此可以看出，年龄这项构成要素在性侵未成年人犯罪中发挥着至关重要的作用，通过对加害人和受害人年龄的双向调节，使得对未成年受害人的法律保护展现出全面化、多层次的特点。然而对比我国的相关刑法规定，单一的年龄界限只是体现了对14周岁以下的未成年人的特殊保护，14周岁以上的未成年人的法律保护十分匮乏，可谓不够全面和多层次。《刑法修正案（九）》颁布实施之后，男性虽然被纳入强制猥亵罪的范畴，但对于已满14周岁的未成年人的保护范围依然有待提升。另外还有不足的是，虽然在政策上多次强调实施未成年人双向保护，但相关司法解释却将未成年人在恋爱期间经双方自愿发生性关系的行为定为免受处罚的范围，大大违背了立法宗旨。因此应当慎重考虑如何通过年龄界限的设置以及同意制度的设立来避免犯罪圈太大或太小，从而平衡对未成年人的国家保护与加害人的个人权利保障。

3.完善保护性侵害未成年被害人的刑事法律体系

3.1未成年被害人同意制度构造

我国刑法规定14周岁以下的未成年人是完全无行为能力人，自然也不具备同意能力，因此他们无论何种情况作出的何种同意都不具有任何效力;14周岁以上的未成年具备对性行为和认知的辨别能力，能够认识到性行为带来的法律后果和意义，因此应该为自己的同意行为承担责任。但是未成年人具备同意能力并不代表其同意就是有效的，正如前文所述，未成年人的同意是否具有法律上的效力应当具备以下三个要素：（1）同意能力;（2）一定的年龄差距，（3）关系中不平等的处境。而是否具备同意能力的要素有两点：（1）年龄;（2）心智状况。综合以上因素考虑，认定未成年被害人的同意能力及其效力更具公正、合理。

欧洲防止儿童性剥削和性虐待专家委员会《关于知情同意、青少年性行为和防止儿童性侵害的专家报告》表示，只有未成年人具有“知情且自由的同意”的意思表示，才能与未成年人发生正当的性关系。而“知情”的本质就是未成年人对于他人所提出的性要求、性暗示有足夠的认识，并且能够明白其法律性质和带来的法律后果。由此可知，其主要是考察未成年人能够自己认知的问题。所谓“自由”是指未成年人的意思表示是自由的，不被人控制和压迫的，能够自由、理性的思考，做出符合内心真睡意思表示的判断。因此，对于“自由”应当认定为是对同意效力的判断，而不是对未成年人认知以及意志能力的判断。可见，，未成年人能否按照自己的自由意志做出符合内心的意思表示是关键。

达到法定年龄的未成年被害人虽然具有同意能力，但是他们做出的同意决定并非全都是自愿且真实的，欧洲专家委员会认为“提出发生性关系的成年人地位往往会影响青少年的决定”。换言之，与未成年人相比，成年人本身具有能力、知识、经验等必然优势，未成年人涉世不深，经验不足，很容易受到成年人的优势影响，从而做出不理智的决定。成年人的这种经验优势可以通过年龄这一记述性构成要件要素加以确认，即要求加害者与未成年被害人之间由适当的的年龄相差值。要求“适当”是由于法律应当保证青少年之间自愿发生性关系不属于犯罪，因此应当设定14周岁以上的未成年人的性行为合法，但也应当允许特殊情况的存在，这才符合对未成年人进行双向保护的立法宗旨。各国基本都有自己的对于年龄相差值的规定，意大利刑法规定的年龄差距为3年， 美国模范刑法典确定的年龄差距为4岁， 德国刑法典、美国纽约州刑法典等立法例则根据不同情形设置行为人和被害人的年龄，确定了追溯和处罚标准，如德国刑法典规定年满21岁的人与年满14岁不满16岁的人发生非法性行为是自诉案件。 根据欧洲防止儿童性剥削和性虐待专家委员会的意见，年龄差距设置为5岁属于“适当。”

因此我国刑法也应当根据各国对于被害人同意制度的规定，来制定符合我国国情的被害人同意制度。

3.2避免性侵害未成年被害人的再度伤害

性侵害未成年人犯罪被害人再度被害的突出表现就是司法过程中未成年被害人对被害情节的重复回忆，因此我们需要最大限度地避免未成年被害人的再度被害。

随着国家的进步，社会精神文明的不断发展，未成年人如何避免受到性侵害犯罪后的“二次伤害”已经开始引起越来越多的重视了，直到《意见》出台后，这一项认识也得到了法律的支持。

在我国，未成年人在遭受性侵害犯罪，选择向公安机关保安后，未成年被害人需要随时配合协助公安机关的调查取证，而在侦查过程中，难免会泄露未成年被害人的隐私信息，严格的办案流程也无法顾及到未成年人的心理情绪，并且公安机关关注的更多的是如何快速打击犯罪分子，而忽略了未成年人的心理创伤，当未成年人的某些合法权益与侦查任务发生冲突时，公安机关通常会以妨碍侦破案件为由首要去维护侦查任务的顺利执行。这就导致了未成年被害人在犯罪后受到了第二次伤害。因此《意见》规定，“相关办案人员需要前往被害人所在地进行调查取证的，为了保护被害人的个人隐私和名誉，须避免驾驶有明显公安、法院或者检察院标志的车辆，着便衣尽量低调进行调查取证工作……在审理案件时尽量选择不公开审理方式，避免被害人的个人隐私、长相特征和声音特点使外界知晓……”

除了要在司法实践中保护未成受害人的隐私和名誉以外，在社会舆论中也要注重未成年受害人的身心健康，避免其受到二次侵害。对此，《意见》中并没有相关的规定，这也是司法实践中的一项空白，笔者认为，我国应该就此问题完善相关立法规范，严厉禁止所有媒体上泄露任何与未成年受害者个人隐私相关的信息，凡是有未成年受害人的镜头必须做一定特殊处理。此外，有学者提出，我国可以仿照国外建立性犯罪人登记制度，即性犯罪人在刑满释放后必须在法律规定的时间内向当地警察局报到，并且提供本人详细的相关资料，包括姓名、曾用名、照片、指纹、驾照、家庭住址、车辆等级情况、DNA采集样本等等，如果在职的还需提供工作地址或者雇主姓名等等，美国《雅格威特灵侵害儿童和性暴力犯罪登记法令》规定：曾经针对儿童的罪行以及性暴力犯罪者的登记时间至少是10年，指定的性暴力犯罪必须终身登记。笔者认为，这种规定的实行在人口众多的中国相当的有难度，但这种犯罪人等级制度已然能成为我国未来立法的一个趋势，建议有关立法机关能够纳入考虑范围。

最后，也要加强对被性侵害的未成年被害人的法律援助。根据《意见》第十五条和第三十四条，针对未成年人的法律援助和资助都可以看出，我国刑法已经重视这方面的问题，并提供了法律保护，这有利于未成年被害人在遭受性侵害后，避免承受二次伤害。

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