【摘要】：《中华人民共和国政府信息公开条例》实施后，因为条文采取了肯定例举的方式，所以对应当公开的政府信息的范围存在很大的争议，不利于法官裁判。本文试图确定政府信息的范围，然后排除其中不应公开的政府信息，从而确定应当予以公开的政府信息，以便给法官裁判提供有益的参考系。

【关键词】：政府信息公开的范围 内部管理信息 过程性信息 意见性信息 事实性信息

引言

自2007年5月1日《中华人民共和国政府信息公开条例》（后文简称政府信息公开条例）实施后，公民对此条例寄予厚望，据此条例向行政机关申请政府信息公开，但常常遭遇“玻璃门”（意指看似敞开实则进不去）的困境，公民的知情权等合法权利得不到政府信息公开条例应有的保护。政府信息公开条例中对政府信息应当公开的范围的界定是以肯定式例举加否定式例举的方式。采用这样的方式，逻辑并不周延，肯定式例举之外且否定式例举之外的政府信息是不是属于应当公开的政府信息，条例中对此没有明确的规定因此在实践中，大量属于没有被政府信息公开条例周延的部分就成了行政机关的“避风港”，存在着行政机关“以不公开为原则，以公开为例外”的做法。因此就有必要就政府信息公开的范围进行研究，相对明晰地界定其界限。

二、以公开为原则，以不公开为例外

政府信息公开条例虽然没有明确规定，“以公开为原则，以不公开为例外”，但是本文认为，从理论上講，政府信息公开条例本身包含着此项原则。从政府信息公开条例的体例来看，第二条规定了政府信息的范围；第九条至第十二条规定了应当重点公开的政府信息；第八条、第十四条、第十三条第三项规定了不应当公开的政府信息。因此，对于应当公开的和不应当公开的政府信息之外的，但属于政府信息范围的部分，政府信息公开条例并没有规定应当公开还是不公开。

根据中华人民共和国宪法的规定，人民是国家的主人，一切权力属于人民。人民除了通过选举各级人民代表大会行使国家权力以外，还有可以依照法律的规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。宪法第41条规定，中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。实践中，人民要行使国家权力、参与国家事务和监督国家机关和国家工作人员，其前提条件是公民要有知情权，只有知情以后才能真正谈得上行使民主管理权力。政府信息公开条例第一条就规定了本条例的立法目的之一是“保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息“，即保障公民的知情权。

此外，公民对政治权利的制约，不仅表现在政治权力的分配过程中，而且直接表现在政治权利的行使过程中。要使公民只有对政府行使政治权力的过程进行有效的监督，那么公民就应当享有对政治生活的知情权和对政治问题的言论权。如果对政府行为没有知情权，公民就无法监督政府官员的行为。在监督政府的多种渠道中，政府信息公开制度应该说是一项不可或缺的重要制度设计，它具有规范性强、成本低廉、参与面广、效果明显等特点。与其他渠道相比，政府信息公开制度是一种非常规范化的制度，其条件、程序、范围、救济、监督等环节均由信息公开条例作出了明确的规定 ， 必须严格依法执行 ； 同时，从其他国家的经验来看，这种制度不但能够给市场主体获取政府信息带来巨大的经济效益，而且不会导致政府机关成本的急剧上升。所以政府信息公开条例应当是保障公民知情权重要的规范制度，应当力求使公民获取尽可能多的政府信息，以达到有效监督政府，防腐拒变的目的，同时这也符合政府信息公开条例第一条的规定的立法目的。因此只有确定“以公开为原则，以不公开为例外”原则，政府信息公开条例才可以做到不违背宪法且涵盖此领域的绝大部分现象。

三、不应当公开的政府信息

政府信息公开条例第二条规定了政府信息的范围，在确定政府信息公开条例内含“以公开为原则，以不公开为例外”的原则之后，就可以在政府信息的范围内排除出不应当公开的部分，剩下的政府信息就都是应当公开的政府信息。

政府信息公开条例第十四条第二款规定，行政机关在公开政府信息前，应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。保守国家秘密法和档案法规定的部分信息可以依法被排除公开。

政府信息公开条例第十四条第四款规定，行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。国家秘密、商业秘密、个人隐私是属于豁免公开的范围，但因为公共利益需要或当事人同意可以公开商业秘密、个人隐私。权利是社会以肯定的规范方式对主体自由的限制。主体之所以接受权利对自由的限制是为了解决与主体之间自由的冲突。公民有行使知情权的自由，但知情权的行使是有限制的，不能侵害其他公民的隐私权、保有商业秘密的权利。当两者发生冲突时，就需要采用利益平衡原则。

最高院2014年9月公布的《最高人民法院公布全国法院政府信息公开十大案例》，其中杨政权诉山东省肥城房产管理局案，杨政权向山东省肥城房产管理局申请公开经适房、廉租房的分配信息并公开所有享受该住房住户的审查资料信息（包括户籍、家庭人均收入和家庭人均居住面积等）。房管局以申请公开的信息是住户的个人隐私为由拒绝公开。此案中，享受保障性住房的居民个人隐私权与竞争权人的知情权，监督权发生冲突，应当根据比例原则，以享受保障性住房人让渡部分个人信息的方式优先保护较大利益的知情权，监督权，相关政府信息的公开不应也不必以权利人的同意为前提。本案中，就是在具体的案情中衡量当事人之间隐私权和知情权，虽然本案中杨政权的知情权优于廉租房住户的个人隐私权，但并不意味着知情权优于个人隐私权。冲突的权利与承载着权利内容的规范性法律文件不同，不同的规范性法律文件之间存在上位法优于下位法的位阶关系，例如，宪法优于法律；法律优于行政法规、行政法规优于规章等等。但是冲突的权利之间没有固定的优劣的位阶关系，例如隐私权与知情权；言论自由权与财产权等等。无论记载在哪一规范性法律文件上的权利，都可以追根溯源地找到宪法上的依据，宪法在法律体系中具有最高效力，因此每一项法定的权利都可以说是以宪法为依据。冲突权利之间的取舍并不能绝对化，只能在具体的案情中进行利益的衡量。政府信息公开条例第十四条第四款的规定就要求法官在具体的案情中，在隐私权和知情权之间进行取舍，根据不同的案情衡量两者的优劣。按照桑本谦的说法，“利益衡量”是一个托词，具体追问怎样进行利益衡量，恐怕会存在很多不同的看法。所以与其说用利益衡量的方法解决隐私权和知情权的冲突，倒不如说本文是在用一个托词给出了一个看似令人满意其实什么准确内容都没有的答案。法官在使用利益衡量的时候，仍然没有办法去实际操作。因为一旦使用利益衡量的方法，首先就必须确定利益衡量的标准，而对此的争论自古以来就没有形成统一的结论，也不可能形成统一的结论。例如，功利主义认为衡量结果应当符合“能够满足最多人的最大的幸福”；另一些人认为只要行为符合某种正义的规范，结果并不重要，等等。所以利益衡量并不是一种理想的方法，不同的法官有不同的看法，对相同的情况可能做出不同的裁判，这不符合同案同判的价值追求。在司法实践中，在使用利益衡量时，大多只有一个形式上的框架——比例原则。比例原则最早是德国行政法的原则，强调国家在作出行政行为时，必须在目的与手段之间做出均衡的选择，不能不择手段地追求行政目的的实现。行政法上的比例原则包括三项具体内容： （1）适当性原则，是指行政主体采取的措施必须有助于达成目的。（2） 必要性原则，也被称之为最小侵害原则，是指在一切适当的手段中必须选择对当事人侵害最小的那一个。（3） 狭义比例原则，是指行政机关对公民个人利益的干预，不得超过实现行政目的所追求的公共利益。比例原则同样可以作为一种实质性原则，来指导法官对冲突的权利进行衡量，并使法官对权利的衡量趋于客观化和理性化，最大限度地缩小法官主观判断的余地。但是还是无法真正同案同判，只是相对更接近同案同判的目标。

【参考文献】：

【1】 周汉华：“起草《政府信息公开条例》（专家建议稿）的基本考虑”，载《法学研究》2002年第6期。

【2】陈仪：“政府信息公开为何屡遇“玻璃门””，载《法学》2008年第7期。

【3】《最高人民法院公布全国法院政府信息公开十大案例》。

【4】梁迎修：“权利冲突的司法化解”，载《法学研究》2014年第2期。

作者简介：蒋显慧，男，汉，湖南省衡阳市。研究生，法理学研究方向，西北政法大学，陕西省西安市，710000