张小钰 申屠彩芳

【摘 要】随着互联网技术的快速发展，竞价排名成为了各大企业营销手段的一种重要方式。随之而来的是因竞价排名而产生的案件，司法实践中对搜索引擎网络服务商的侵权责任存在诸多争议。文章基于我国现有法律的规定，针对搜索引擎网络服务商在竞价排名中审查义务不明确，侵权责任认定不统一等问题，提出相应的完善建议。

【关键词】竞价排名；搜索引擎网络服务商；侵权责任

根据我国2017年互联网发展状况统计报告，利用互联网进行产品和服务的营销占全部企业的80%以上，而在这其中2/3的企业购买过竞价排名的服务。作为竞价排名中一大主体的搜索引擎网络服务商，司法中对其侵权责任存在着诸多争议，案件审判结果也各不同。

一、竞价排名中搜索引擎网络服务商侵权责任的现有法律规定

我国对于竞价排名中的搜索引擎网络服务商适用的法律主要有《广告法》和《侵权责任法》。《广告法》中第三十四规定广告发布者对于不符合相关规定的广告内容应当进行核对，如果核对不实不得发布。第五十五、五十六条规定广告主对于虚假广告的审查义务及违反此义务应当与广告主承担连带责任。《侵权责任法》中第三十六条二、三款规定网络服务者接到被侵权人的要求删除、屏蔽、断开连接等通知时，未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与侵权网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

二、竞价排名中搜索引擎网络服务商侵权责任现有规定的不足

1.竞价排名中搜索引擎网络服务商的审查义务不明确

我国法律对于搜索引擎网络服务商承担“一般注意义务”还是“较为严苛的审查义务”并没有明确规定。司法实务中针对关键词是否为该企业商标、字号等专有权利，还是关键词为相关领域的通用名称也产生了不同的审查义务。在针对专有权利的案件，实务中一般判决搜索引擎网络服务商应当对该关键词负有主动和全面审查的义务，若未履行该义务，则认定为侵权。若是通用名称的，实务中一般认定搜索引擎网络服务商不需要主动审查。关于搜索引擎网络服务商的审查义务的范围，以及对于审查内容应该审查到何种程度等法律都无明确规定。

2.竞价排名中搜索引擎网络服务商承担侵权责任认定不统一

对于侵权责任的性质，我国立法规定其属于共同侵权，而司法实务中有关判决则存在着帮助侵权之说。共同侵权与帮助侵权处于何种关系？我国对于帮助侵权是否属于制度上的缺位？以及搜索引擎网络服务商的侵权性质到底属于哪种？我国现有法律并没有做出直接的规定。

三、竞价排名搜索引擎网络服务商侵权责任制度的完善建议

1.明确竞价排名中搜索引擎网络服务商的审查义务

明确搜索引擎的审查范围和程度是明确搜索引擎网络服务商审查义务的重点。笔者认为认定服务商为广告发布者，应当承担审查义务。但需根据审查行业类型的不同规定服务商应当承担何种程度的审查义务。关于搜索引擎网络服务商的审查内容主要包括以下方面：审查公司主体的资质；审查竞价排名的关键词；审查关键词链接的网页内容。

对于关键词和公司主体的资质应该尽到主动审查的义务，但要完全明确掌握各种行业类型关键词的权属状况会极大加重搜索引擎网络服务商的责任，不利于其发展。因此针对关键词和公司主体的资质审查程度应该根据其行业类型来判断。对于侵权高风险行业既要审查关键词、公司主体资质证明文件，要求其不得违反法律和公序良俗，还要审查关键词是否存在虚假宣传等不正当竞争行为以及是否侵害商标权。而针对普通行业搜索引擎网络服务提供者则要承担中等审查义务。中等审查义务的“中等”标准是什么，我国理论界结合域外相关法律的探索形成了“红旗标准”的理论。

对于关键词所链接的网页内容来说，搜索引擎网络服务商并未直接接触其内容的制作，搜索引擎网络服务商在此项内容面前回归到了网络服务提供者，存在着技术上的中立性，而不具有人工干扰性。所以关于审查网页内容的程度限制，一方面根据行业的不同，对于侵权高风险行业，可以规定其稍高于注意义务的形式审查，即审查页面链接是否安全，是否存在安全隐患等。另一方面对于普通行业可以回归我国对于网络服务提供者的相关规定，在明知或应知网络用户存在侵权行为，未采取补救措施，应当承担侵权责任。

2.明确竞价排名中搜索引擎网络服务商的侵权责任认定

笔者认为我国侵权法在“帮助侵权”的问题上并不存在制度缺位的问题，不需要引入间接侵权制度。

（1）帮助侵权属于共同侵权

帮助侵权之所以构成共同侵权，是因为其不同于刑法。民法上的共同侵权行为无须行为人具有主观上的通谋，即主观上是否存在意识联络并不影响共同侵权的構成，只强调各行为客观上的关联共同，帮助者与直接侵权者的行为对于损害结果均有相当因果关系。如此，我们就能形成有关帮助侵权的清晰认识——帮助侵权为共同侵权的一个特殊种类，其法律后果是帮助者与受助者对受害人负连带责任。

（2）搜索引擎网络服务商的侵权责任性质属于帮助侵权

搜索引擎网络服务商在竞价排名中的侵权行为是通过特定算法来改变自然结果的排序。其对于关键词内容的制作、编辑、选择并没有进行直接参与，因此在竞价排名侵权责任中，搜索引擎网络服务商并不能认定为直接实施主体。但同时其通过特定的技术将搜索结果顺序打乱，并推送给网络用户，其行为具有帮助行为的属性，因此构成了帮助侵权。

四、结语

竞价排名作为搜索引擎一种网络营销模式，一方面促进了企业、搜索引擎行业、市场经济的发展，另一方面也因其营利性造成诸多侵权行为的发生。完善竞价排名中的搜索引擎网络服务商的侵权责任，有利于完善竞价排名机制，保护网络用户的合法权益。

【参考文献】

[1]王利明.侵权责任法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

[2]宋哲.网络服务商注意义务研究[M].北京：北京大学出版社，2014（14）.