刘芯萁

摘要：国家主席习近平在庆祝海南建省办经济特区30周年大会上郑重宣布，党中央决定支持海南全岛建设自由贸易试验区。这是我国在新一轮经济全球化发展趋势下做出的重大战略决策。自贸试验区是我国与国际高标准贸易规则相对接的投资贸易试验田，我国推出了一系列创新型制度。在外商投资领域，负面清单管理模式与准入前国民待遇等制度的创新，在促进投资便利化的同时，也不可避免的催生自贸试验区专属性投资争端。海南现有的投资争端仲裁机制无法满足其发展的需要，构建一个既有利于海南自贸试验区发展又适应国际规则的投资争端解决机制成为海南自贸试验区建设的重要课题。纵观海南省涉投资争端仲裁的所有案件，伊佳兰诉中国案作为中国在ICSID被诉第一案，具有重要的历史意义及研究意义。

关键词：ICSID;国际投资仲裁;管辖权扩大;最惠国待遇条款;自贸试验区专属性投资争端

一、案情简介

（一）发生背景

1965年世界银行拟定的《解决国家与他国国民间投资争端公约》（以下简称《华盛顿公约》）是世界上第一个专门解决外国投资者与东道国政府之间投资争端的公约。我国于1993年1月7日正式批准《华盛顿公约》，1993年2月6日《华盛顿公约》对中国正式生效。在1990年3月31日生效的《中华人民共和国政府和马来西亚政府关于相互鼓励和保护协定》（以下简称《中马BIT》）中，由于当时中国尚未加入《华盛顿公约》，因此该BIT并未明确约定“中心管辖条款”，但双方达成谅解，一旦中国加入《华盛顿公约》，双方应及时就扩大提交依据《华盛顿公约》设立的解决投资争端国际中心（ International Center for Settlement of In-vestment Dispute，ICSID）调解和仲裁的事项进行协商。[1]尽管如此，1993年2月6日《华盛顿公约》对中国正式生效后，中马双方并未就上述谅解展开任何协商。同时，《中马BIT》第七条将提交仲裁的争议范围限定于有关征收补偿数额的争议和双方同意的其他争议。[2]中国政府在交存《华盛顿公约》批准书时也作出保留声明：仅限于关于征收、国有化补偿款额的争议同意交付IC-SID解决。但是需要指出的是，该批准书的英文版[3]，将其直接翻译成compensation resulting fromexpropriation and nationalization，遗漏了amount这个单词，造成中英文版本不完全一致。

（二）具体案情

2011年5月24日，ICSID受理了马来西亚伊佳兰公司（Ek-ran Berhad）诉中华人民共和国投资争议仲裁案，并对其诉讼请求予以登记。[4]该案中，原告马来西亚伊佳兰公司的主要经营业务为建筑、不动产开发等。因海南省万宁市政府依据海南的地方性法规，收回伊佳兰公司下属公司（ Sino - Malaysia Art&Culture）投资的国有土地使用权，伊佳兰公司遂向ICSID提起仲裁，请求被申请人向其支付不低于人民币1，066，653，330元的等值美元的土地被征收损失的补偿（时间基点：2009年8月5日）;不低于人民币l，066，653，330元的等值美元的预期利润损失的补偿;及其自2009年8月5日至2011年3月11日期间人民币42，018，254元的利息损失的补偿。[5]本案作为中国在ICSID被诉的第一案，在世界范围内引起广泛关注。本案的投资争端发生在海南省万宁市，所以对该案的研究对海南省自贸试验区投资争端仲裁解决方式的探索与完善具有重要意义。

本案中，ICSID是否具有仲裁管辖权是争议的焦点，而对于这一问题的判断主要涉及两个方面：（1）对于投资仲裁条款的解释;（2）国际投资条约最惠国待遇条款的适用。[6]近年来，ICSID对于管辖权的解释有扩大化的趋势，并偏向对于投资者的保护，这对于东道国来讲是极其不利的。而随着海南自贸试验区的建设，自贸试验区实行的“准人前国民待遇”与“负面清单”等创新性投资政策，将会促使自贸试验区专属投资争端应运而生，也会使更多的投资争端接踵而至。因此，发展符合我国国情并对标国际投资争端解决机制水平的投资争端解决机制是我们现阶段工作的重点。对于该案进行研究，有利于对海南自贸试验区建设提出可行性建议，从而推进海南自贸试验区投资争端仲裁解决机制进一步走向完善。

二、伊佳兰案中的法律问题分析

（一）ICSID扩大对仲裁管辖权的解释

《华盛顿公约》对于管辖权在第25条作出规定：“中心的管辖权适用于缔约国（或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。由此可见，同意是ICSID行使管辖权的前提条件。[7]而实践中，ICSID对于同意条款往往作出宽泛解释。

1.《中马BIT》同意条款范围的解释

该案中，若要确定ICSID是否具有管辖权，首先应从《中马BIT》中約定的同意仲裁事项来考察。《中马BIT》第7条第4款规定“有关补偿款额的争议和双方同意的其他争议，可以提交国

际仲裁庭。”由此可见，《中马BIT》中提及的国际仲裁包括：（1）涉及补偿款额的争议;（2）缔约双方同意的其他事项。本案中，伊佳兰公司仅能就“有关征收款额的争议”提交仲裁，而关于是否构成征收、征收是否合法等问题是否构成争议，并未作规定。本案申请人对中国政府的指控超出了补偿数额的范围，申请人直接将争议提交ICSID，扩大了提交争议的范围。

2.《中秘BIT》同意条款范围的解释

然而，ICSID在实践中对于“涉及补偿款额的争议”的解释多呈扩大化趋势。如谢业深诉秘鲁案中，[8]《中国一秘鲁BIT》（以下简称《中秘BIT》）第8条规定：“双方可以提交中心的仲裁包括：（i）涉及征收补偿数额的争议;（ii）缔约双方同意的其他事项。”[9]本案中，秘鲁政府坚持认为“涉及征收补偿数额的争议”不包含“涉及征收的争议，但仲裁庭却引用《维也纳条约法公约》第31条从征收条款的字面含义来将其解释为：除补偿额之外，还包括与征收有关的其他事项。仲裁庭认为，第8条中的“invol-ving”（涉及）一词包含了与“征收补偿”这一客体有关的各个方面，[10]是对仲裁条款的扩大化解释。从谢业深案不难看出，仲裁庭在实践中对管辖权的扩大倾向。

综上所述可以看出，即便按中方加入《华盛顿公约》中存在保留声明，本案仍有可能纳入ICSID管辖权的范围。同时，我们还应该注意前述的中国加入《华盛顿公约》批准书的中文和英文本的用词差异，更加容易让仲裁庭对“涉及征收补偿数额的争议”作扩大化解释。

（二）最惠国待遇条款的适用问题

1998年《中国一巴巴多斯BIT》（以下简称《中巴BIT》）条约中，约定了接受ICSID管辖条款，至此，以1998年为转折点，中国放弃了加入《华盛顿公约》的保留，并完全接受ICSID的管辖。[11]《中马BIT》第三条第一款规定：“缔约一方投资者在缔约另一方领土的待遇，不应低于任何第三方所受到的待遇”。因此，在本案中，伊佳兰公司极有可能援引最惠国待遇条款（以下简称最惠国待遇条款），要求中国接受仲裁。投资者能否援引最惠国待遇条款以对抗同意条款的局限性和附加条件？在当前的的实践过程中，还不能给出明确的回答。ICSID仲裁庭对最惠国待遇条款的适用问题呈现出模棱两可的态度。

1.在“西门子诉阿根廷案”（以下简称“西门子案”）中，[12]德国西门子公司要求依据《德国一阿根廷BIT》第3条最惠国待遇条款的规定，享有《阿根廷一智利BIT》中更为优惠的投资程序待遇，以免除18个月冷静期的安排。“西门子案”仲裁庭在管辖权裁决中认可最惠国待遇条款的适用范围可以涵盖程序事项。但在“Wintershall诉阿根廷案”中，[13]虽然原告援引最惠国待遇条款同样是为了免除18个月的冷静期，但仲裁庭却认为，阿根廷设置18个月冷静期的安排是其同意仲裁管辖的前提条件，从而驳回了原告的请求。

2.在“Roslnvest英国有限公司诉俄罗斯案”[14]以及“Renta公司诉俄罗斯案”中，[15]投资者都根据最惠国待遇条款要求适用对其更有利的争议解决方式，而仲裁庭均予以肯定并宣称此裁判是为了避免第三方条约中的例外规定对其管辖权的影响。但是此种裁判在事实上扩大了仲裁事项的范围，并使得最惠国待遇条款变为投资者从第三方条约中自由选择对其有利的条款的重要武器，甚至可以绕开这一条款的例外规定。这对于东道国来说极为不利，也有悖于当时双方订立BIT的初衷。

如上文所述不难看出，最惠国待遇条款是否适用于程序性事项主要取决于其与同意条款的关系及其范围的规定。

（三）海南投资争端仲裁机制不够完善

本案中，伊佳兰公司选择将此案诉至ICSID，而没有选择我国现有的投资争端仲裁机构，说明其对我国投资争端仲裁制度缺乏信任，而归根究底，是我国现有商事仲裁机构仲裁服务水平无法与国际仲裁标准相媲美。目前我国上市的仲裁机构，普遍存在以下几个问题：1.我国商事仲裁机制相比于国外仲裁机制缺乏实践探索;2.意思自治原则在我国仲裁机制中没有得到充分体现。如：我国缺乏临时仲裁，仲裁庭没有管辖决定权等。

随着海南自贸试验区的建设，创新性投资政策的实施与对外开放水平的提高，在吸引大量外资进入的同时，也必然会面临更多较为复杂的投资争端。海南若能吸引投资者将投资争端交由海南的仲裁机构解决，会使投资争端的解决更加便利，争端所在地的法律规定对争端的解决也更加对口。因此，海南建立与国际投资争端解决机制相应水准的仲裁制度势在必行。

三、对海南自贸试验区完善投资争端仲裁解决方法的启示

（一）对投资仲裁管辖权限的限定

海南自贸试验区内的投资争端分为：私人投资者之间的争端及外国投资者与东道国政府之间的争端。前者因其本质为我国国内投资纠纷，本文不多做赘述。本文主要研究对象为外国投资者与东道国政府之间的争端。此类争端又可细化为两种，一种是自贸试验区特有投资争端，一种是区内外普遍存在的投资争端。[16-10]不同类型的投资争端在投资仲裁管辖权限方面也应区分对待。

对于外国投资者与东道国之间的投资争端，ICSID是目前解决效果较好，体制较为完善的争端解决机制，世界上大多数国家都愿意将争端诉诸ICSID解决。但ICSID这几年普遍通过对“投资”一词的宽泛解释扩大其管辖权;亦或是通过援引最惠国待遇条款扩大其管辖权限。这对东道国来说是及其不利的。海南自贸试验区中的投资争端因其政策的特殊性，更多的涉及国家利益，而ICSID偏向投资者利益的保护，对仲裁权限的扩大化解释，极有可能损害我国国家利益。因此，对投资仲裁管辖权限的限制至关重要。

1.自贸试验区专属投资争端

自贸试验区专属投资争端作为自贸试验区特殊衍生物，是“准人前国民待遇”以及“负面清单”等特殊外资政策的解释适用过程中产生的投资争端，涉及到我国国家利益，不适合直接交由ICSID解决。而此类投资争端也未在任何一部BIT中有相关规定，因此，对于此类投资争端，应在签订自贸试验区投资协议时对投资争端的仲裁解决路径做出限制性规定，避免ICSID不利的管辖权扩大。

2.区内外共有的投资争端

对于区内外普遍存在的外国投资者与东道国之间的投资争端，若投资者母国与东道国之间有BIT协定，则适用BIT中约定的仲裁解决条款。但是为了避免ICSID在管辖权上的不确定性，我国有必要在BIT中清晰的表明立場，对“投资”、“涉及”等词眼

做出清楚的表示，避免因为模糊的概念让ICSID做出宽泛解释。对于早期已签订的BIT协定，可以在双方协商的基础上做出新的解释。在最惠国待遇条款适用问题上，我国可以明确规定其具体使用条件和适用主体，如：扩大、管理、控制等。”以此表明我国观点和立场，防止最惠国待遇条款的滥用对我国国家利益的损害。亦或在未来与其他国家签订BIT协定时在最惠国条款中明确排除对个别事项的适用。[18]

（二）海南自贸试验区临时仲裁机构的引入

临时仲裁（ Ad hoc Arhitration）即在当事人双方事先没有约定仲裁机构时，可以根据仲裁协议双方协商将争端交由某一位或某几位仲裁员进行审理和判决。[19]临时仲裁机构相比中国传统仲裁机构的优势体现在以下几个方面：1.能够实现高度的意思自治，在对仲裁员的选择、仲裁庭的组成方式以及仲裁程序的适用等方面更加自由。2.各环节无需遵循特定规则，仲裁效率高。3.双方只需交纳仲裁人员费用，无需向仲裁机构缴纳费用，更加惠民。16|35更重要的是，临时仲裁机构的建立能够完善我国投资争端解决机制的不足，减少投资者的投资风险，为投资者的投资增添一份保障。从而吸引更多外商前来投资，促进海南区域经济的发展。在我国现有仲裁制度存在缺陷及海南自贸试验区对临时投资仲裁的切实需要下，临时仲裁机构的引入显得尤为重要。

四、结语

随着海南自贸试验区建设的推进以及各种创新型政策的实施，大量的投资争端将接踵而至，自贸试验区专属投资争端也随之产生。所以探索投资争端仲裁机制的完善措施在当前阶段非常重要。通过对伊佳兰案的剖析，我们能够看出中国在ICSID仲裁中所面临的各种挑战：一方面是ICSID仲裁管辖权的扩大化倾向;一方面是对最惠国待遇条款的适用问题态度含糊不清。

在ICSID扩大仲裁管辖权这一问题上：1.对于自贸试验区专属投资争端，我国应该在签订自贸试验区投资协定是对其争端仲裁解决方式做出规定。2.对于区内外共有的投资争端，若投资争端选择在ICSID解决，我国可以就BIT协定中的一些概念模糊的字眼做清晰的解释，防止ICSID对其作扩大化解释。

在最惠國待遇条款适用的问题上，为防止投资者将最惠国待遇条款作为工具，在第三方条款中任意选择对其有利的投资争端解决方式。我国可以对最惠国待遇条款的适用范围及使用条件做出明确的规定，或明确指出不能适用的情况。如此，我国才能合理应对，避免对我国国家利益的损害。

反观海南省自身投资争端仲裁解决机制的建设，可以看到现阶段的投资争端解决机制对比国际高标准还存在许多不足。海南省若想抓住机遇，建立对标国际高标准的投资贸易试验田，就要大胆尝试、勇于创新，学习国外优秀经验。在投资争端仲裁机制完善方面，可以大胆的引入临时性仲裁机制，为海南自贸试验区投资发展服务，并在实践中探索适合我国国情的发展路径，为我国后续推广完善积累经验。

[参考文献]

[1]《中华人民共和国政府和马来西亚政府关于相互鼓励和保护投资协定》换文http：//chinafindlaw.cn/fagui/guojifa/gi/23/22315-11. html，最后访问日期：2018年12月27日.

[2]《中华人民共和国政府和马来西亚政府关于相互鼓励和保护投资协定》，第7条.

[3] Chinaratified the ICSID Convention in1993 with the follow-ing notification：'[P] ursuant to Article 25（4）0f the Convention.

[4] Ekran Berhad v Peoples Repuhlic of China. ICSID CaseNo ARB/11/15.

[5]参见ICSID网站http：//icsid. worldbank. org/ICSID/Fro-ntServlet？ requestType=GenCaseDtlsRH&action Val=Listing-Pending，最后访问日期：2019年1月8日.

[6]漆彤.论中国在ICSID被诉第一案中的仲裁管辖权问题[J].南京大学法律评论，2014（01）：253-264.

[7]参见1965年《国际复兴开发银行执行董事会报告》，ht-tp：//icsid. worldbank. Org/ICSID/StaticFiles/basicdoc/CRR-Eng-lish - final.pdf，最后访问日期：2019年1月16日.

[8] Tza Yap Shum v. Republic of Peru. ICSID Case No. ARB/07/6. Decision on Jurisdiction and Competence. 2009.

[9]《中华人民共和国政府和秘鲁政府关于相互鼓励和保护投资协定》，第8条.

[10] Tza Yap Shum v. Republic of Peru， ICSID Case No.ARB/07/6， Decision on Jurisdiction and Competence， Feb. 12，2007、para. 150.

[11]有关中国加入《华盛顿公约》的背景及顾虑，参见陈安：《国际投资争端仲裁——“解决投资争端国际中心”机制研究》[M].上海：复旦大学出版社，2001年版，第1-74页.

[ 12] Siemens v. Argentina， Decision on Jurisdiction. 2004.

[ 13] Wintershall Aktiengesellschaft v.Argentine Republic， A-ward. ARB/04/14.

[14] See Roslnvest Co. UK Ltd. v.The Russian Federation.SCC Case No. Arh. V079/2005.

[15] Rents 4 S.V.S.A et aL v Russian Federation. SCC CaseNo. 24/2007， Award on Preliminary Objections.

[16]张玉莲.《中国自贸试验区投资争端仲裁解决方法研究》[D].安徽财经大学，2016，第10页，第35页.

[17]《北美自由贸易协定》第1103条及《美国BIT范本》第4条.

[18]梁丹妮.《国际投资条约最惠国待遇条款适用问题研究 以”伊佳兰公司诉中国案“为中心的分析》[J].法商研究.2012年第2期：第103页.

[19]王利明.《海峡两岸仲裁立法的比较研究》[J]法学评论.2004年第1期：第23页.