● 刘 娜

一、设区的市地方性法规实行批准制度的必要性

（一）维护宪法权威，维护社会主义法制统一的要求

宪法是国家的根本大法，具有最高法律效力和最高法律地位，在整个法律体系中起到统帅的作用。维护社会主义法制统一，首先就要维护宪法权威。具体到立法工作中，就是要明确各立法主体、立法权限，确保从中央到地方的立法权的落实，同时也要落实地方立法权中要遵循的不抵触原则。设区的市的立法，同样不得与宪法及上位法相抵触，确保整个国家法律体系的一致性。各级人大常委会要从落实设区的市立法权开始，确立不抵触的原则，立法中出现的与宪法及上位法是否相一致的问题慎重对待，确保地方性法规与国家法律、行政法规保持一致性。

新《立法法》的颁布，所有设区市享有立法权，由此推动我国地方立法体制与格局发生了很大的改变，加剧了社会主义法制的统一，针对地方性法规，设区市必须要重视设立相应的审查批准制度。这些地方性批准制度的设立，旨在促使设区市全面落实并行使立法权，表现为省自治区人大常委会必须要合法审查设区市报送的地方性法规，只有其符合宪法与上位法规定，方可批准生效，此种情况下，法律体系内部确保一致，社会主义法制得到统一。

（二）对设区的市的立法权进行制约监督的要求

由于立法主体急剧增多，对立法主体进行权力制约，防止权力滥用也尤为重要。《立法法》对设区的市的立法权的制约监督主要体现在两个方面：一是事前批准制度，即设区的市的地方性法规必须在报请省级人大常委会批准后才能生效；二是事后备案制度，即省级人大常委会对其批准的地方性法规必须报国务院和全国人大常委会备案。两种制度相比较，很显然，批准制度他作为生效要件，对地方立法权的制约监督发挥着关键性作用。批准制度，不仅保证设区的市地方性法规与上位法不抵触，维护国家法制统一，同时能有效防止地方保护主义，保障社会利益公平、合理的分配，均衡社会生产资料与所得利益，实现科学立法。

（三）立法质量保障要求

2015年国家修改了《立法法》，第一条规定，立法规定款项中增加了“立法质量的提高”，对十八届四中全会提出的“良法善治”标志性主张进行了具体化规定，同时规范了“立法精细时代”，立法精神内核战略的更新。但实际上，设区市立法的扩容，为“立法质量的提高”新立法要求目标的实现，现阶段带来了一定的阻力。省级人大常委会的批准制度，一方面放权，给予设区的市人大及其常委为半个立法权，另一方面又限权，只有经过省级人大常委会批准该地方性法规才能生效。其主要原因：一是设区的市的人大及常委会由于初次获得立法权，无论在立法技术，还是立法经验、能力方面都有所欠缺，可能会对立法中出现的各种问题、因素把握不准；二是，地方立法实践中，立法政绩与功能定位存在主客观偏差，一定程度上，立法冒进现象日益突出，如果对于“泛化型立法”能不能解决问题、“粗放型立法”好不好、“重复性立法”是否必要等这些乱象，使得立法质量的提高出现了认识误区，加大了实践难度。如果想要更好的解决这些问题，对于方案规范方面，除过事前立法规划与合理编制立法计划外，还要在事前加强批准制度建设，将所有不利于提高立法质量的问题在生效前都得到解决。

二、设区的市地方性法规的批准制度存在的问题

（一）报请批准程序不符合规定批准制度

《立法法》只是对“设区市地方法规要上报省或自治区人大及常委会批准，方可实施”做出了粗略地规定。首先，报批主体。设区市人大及其常委会都有权制定地方性法规，未规定报请批准的主体是设区的市的人大还是常委会还是二者都可以。同时，对分别由设区的市的人大和常委会制定的地方性法规，报请批准的主体是否应区别对待；其次，对于报批时间。仅规定了省级人大常委会的审查批准时间，报请批准时间并未做出明确规定，只有设区市人大及常委会审议通过后的多长时间内报请批准；第三，对于报批须提交的材料。没有规定在报请批准时须提交的材料，除了已经获批的地方性法规，还要提交何种材料。

（二）审查范围与标准的批准的规定不够详细

根据《立法法》的规定，设区的市的地方性法规至少要符合以下五方面要求，即省级人大常委会也应审查以下五方面：

第一，该地方性法规是否符合本市的具体情况和实际需要，《立法法》并没有详细规定如何来判断。并且，省级人大常委会对于本地区实际情况与需求，并不像设区市人大与常委会那样了解，由其来审查是否欠妥，或者说他的审查强度是否应当适当限制。

第二，该地方性法规是否同上位法相抵触。对于不抵触，判断标准应该是什么并不清楚，针对不同抵触认知，在省人大常委会无法统一审查批准设区市地方性法规上位法标准是否存在抵触，具有争议性问题。

第三，该地方性法规的立法范围是否属于设区的市的立法权限范围内，对于规定的立法范围的内涵与外延，应该如何界定。

第四，该地方性法规是否属于对上位法的重复性规定。《立法法》如果地方性法规经营明确规定了上位法内容的，通常不会出现重复性规定。原因在于立法资源被浪费的同时，不利于彰显地方立法特色，应严格控制和规范。那么，什么情况下可以做重复性规定什么时候应杜绝，在发挥地方人大及其常委会创造性的同时允许对上位法的一些重要规定重复、参照，并不是很清楚。

第五，设区的市地方性法规同省级政府规章抵触的，《立法法》规定“应当做出处理决定”。此时，省级人大常委会是不予批准，还是即使与省级规章相触，只要不与上位法抵触就应批准。

（三）未规定批准制度的审查程序

设区的市制定地方性法规后，在报请批准时，省级人大常委会要合理的选择报请批准程序，其与社区市地方性法规审查密度联系紧密，关乎到其规范性及整个的立法质量。此外，省级人大常委会是直接书面审查，亦或是设区市地方人大及常委会可参会并表述意见、答疑解惑等问题，在《立法法》中都未规定。

（四）未详细规定审查之后的处理方法

上文论述中，提出在地方性法规审查批准时，省人大常委会要从五方面入手进行审查，但对于处理宪法、法律、行政法规及省自治区地方性法规间的抵触问题，以及本省自治区政府规章制度的抵触，并未规定如何具体处理。其他三方面的审查内容，《立法法》并未规定处理方法。

三、对设区的市地方性法规实行批准制度的思考

批准制度有其制度优越性，该项制度存在是必然的。但是针对该制度中存在的一些问题，积极反思，不断完善，让这项制度更好的服务于地方立法，服务于中国特色社会主义法治建设也是迫切的。截止到现在，2015年制定的《立法法》实施时间不长，所以要尽量确保立法稳定，不能对其进行轻易修订，考虑借助立法解释或省、自治区人大常委会编制配套性法规进行解决，具体主要表现为：

（一）关于批准制度的报请批准程序

关于报请批准的主体。由于人大每年仅召开一次会议，会务繁重，由设区的市人大来报请批准有点不太现实。但常委会负责起草本级人大制定的地方性法规，同时也是由其来发布公告予以公布的。因此，建议报请批准的主体为设区的市人大常委会比较妥当。

关于报请批准的时间。《立法法》规定略为粗略，要求省级人大常委会在综合考虑各种因素的情况下合理确定具体时间、步骤，并未具体说明。因此，建议各省级人大常委会要在不同上位法抵触的情况下合理确定报请批准的时间。同时。建议可以在设区的市地方性审议通过前，提前上省人大常委会相关机构提交审议设区市制定的地方性法规草案，征询相关意见，以防出现条款抵触，提高立法资源使用效率。

报请批准过程中，对于要提交的材料。建议除了提交审查的地方性法规的草案，还须提交对草案的说明、各方面对草案问题的不同意见，在对草案说明是，还须说明该地方性法规与本市的具体情况和实际需要的关系。

（二）关于批准制度的审查范围和内容

关于是否符合本市的具体情况和实际需要。省级人大常委会在审查该项时应考虑不同市的经济社会发展状况，建议对该项内容一般不作实质审查，只在形式上审查。

关于地方性法规的不抵触审查。建议对其的不抵触审查与全国人大常委会撤销地方性法规时所要求的不抵触保持一致。具体来说。从以下三方面入手审查，即：一是制定的地方性法规是否越权；二是地方性法规是否符合上位法要求；三是地方性法规UI法定执行程序是否相违背。

关于判断权限是否超越时，省人大常委会要将城乡建设管理、环境保护及历史文化保护等内涵与外延工作作为重点。如果任由设区的市的人大及其常委会来剪裁其内涵和外延，地方性法规的容量被无限放大，此种情况下，全国人大常委要做出相应的法律解释，出台前，省人大常委要选用中级审查标准。

对于是否为重复性上位法规定，《立法法》规定“一般不作重复性规定”。那么，控制重复立法，建议通过司法解释或者配套法规解决的问题主要为：一是对于重复性立法，明确其判断标准；二是对于重复性立法，明确其允许情况；三是对于重复性立法，明确其要承担地法律后果。

关于是否同省级政府规章相抵触。协调处理报请批准的设区的市地方性法规与本省、自治区人民政府冲突性规章，但不能对省人大常委会批准造成干扰。该规章中第七十二条第三款内容，理解是：设区市地方性法规批准时，省人大常委会全面协调其与省政府各项规章之间的关系。二者冲突时，如果认为是设区的市地方性不适当的，不会与上位法发生冲突，及时给予批准，同时要求设区市人大与常委会修改抵触部分。

（三）关于批准制度的审查程序

考虑到省级人大常委会行使职权的特点及其审查批准工作的重要性，省人大常委会对地方性法规审查报请批准工作中，要尽可能避免单纯地书面审查方式的使用，要求地方性法规报请机关可全程参与审查过程，并表达自己的意见，同时组织专门会议审查社区市地方性法规，审查报请的人大常委会负责人应到场进行解释说明，其中包括制定该地方性法规的必要性和合法性，并回答审查人员的问题，听取各方意见和建议。

（四）概述地方性法规审查后处理方法

省人大常委会对设区市地方性法规通过审查后，结合不同情况予以不同的处理法昂奋。建议对规范逻辑机构进行完善，对各类满足或不满足审查要求的情形，明确规定其处理方法。具体而言，主要包含：一是微观层面，处理方法包含批准、不批准及修改后批准。二是必须坚守“不抵触原则”底线，四方形法规报请批准后，一旦不符合该原则，且报请批准机关不同意修改的，省人大常委会不能通过批准，并将相关理由告知设区的市人大常委会；三是满足“不抵触原则”基础上，与“本市的具体情况和实际需要”是否一致，报批机关可提供充分说明论证，省人大常委会要在4个月内给予批准。四是上位法中，对于篇幅较大的重复性地方法规规定，省人大常委会应要求报批机关修改重复性规定内容，结合实际修改情况，确定是否批准。五是设区市地方性法规与省级政府规章抵触时，省级人大常委会应当根据不同情况，不同对待，作出不同的处理。如果是省级政府规章的规定不适当，应批准通过该地方性法规。然后根据相应的规定，对省级政府规章中不适当的部分予以撤销或作出其他处理决定。如果是地方性法规的规定不适当，但不存在抵触情形的，批准机关可以不予批准，或者要求制定机关修改后重新报批，批准机关根据具体情况、修改后的具体内容决定是否批准。

四、结语

社会主义现代化建设中，要坚持立法先行，充分发挥立法引领与推动作用，在此基础上建立具有中国特色的法治体系，从根本上提高立法质量。设区市人大及常委会拥有“立法权”而高兴的同时，还要注意地方立法质量要如何提高。

设区的市的地方立法是全面推进依法治国的一个重要组成部分，立法先行，设区的市的立法也不容忽视。我们应该以积极乐观的心态去面对将来会发生的问题，设区市逐步完善地方性法规报批机制，抓住一切有利时机，在现有的基础上探索出一套适合我国法治发展的监督机制。当批准制度与备案充分发挥作用的基础上，设区市人大及常委会很少有机会能够滥用地方立法权。所以，设区市地方性法规质量提高的基础上，只有全面做好各项事务，才是一种最有效的途径。