程圆圆

[摘 要] 《劳动合同法》对竞业限制经济补偿金标准采取了回避态度，各地的相关规定、办法互不统一。依据标准的不同，可以将补偿金过低引发的纠纷划分为三大类，而在《劳动合同法》没有做出统一规定之前，实际上只有在地方已经出台了相应的竞业限制经济补偿金标准的前提下，这个问题才是真实有效的。在理论和实践中，竞业限制协议是否会因为补偿金低于地方法定标准而无效，以及实际支付的补偿金是否要严格按照协议来，劳动者是否有权申请补足差额，各地实践并不一致。

[关键词] 竞业限制；经济补偿金过低；竞业限制协议效力；补偿标准

doi ： 10 . 3969 / j . issn . 1673 - 0194 . 2019. 07. 047

[中图分类号] DF472 [文献标识码] A [文章编号] 1673 - 0194（2019）07- 0116- 03

1 引 言

当以“竞业限制经济补偿金过低”作为关键词进行搜索时，会在裁判书网上搜集到很多的案例及相关的判决书。然而通过仔细研究比较这些案例及裁判理由，笔者发现，在“补偿金过低”这个大的范畴内实际上还可以进行分类。而很多人探讨的“竞业限制经济补偿金过低”实际上并不是在一个语境下讨论的。

根据标准的不同，结合各地的不同判决，实际上可以将“补偿金过低”这类案件进行再分类，主要有三种：其一，有些地方从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（法释〔2013〕4号）》第六条解读出一个标准，继而做出竞业限制经济补偿金过低的判断；其二，地方有竞业限制补偿金标准，以地方规定作为参照物；其三，兼顾前面提及的两种依据。在第三种情形中，由于地方的标准往往高于从《解释》中解读出的标准①，因此在这种情形下实际起作用的仍是第一种情形中解读出的标准。

诚然，在实践中存在三种不同的情形，但是在本文中笔者仅针对第二种情形——地方存在补偿金标准规定，而用人单位与劳动者约定的竞业限制经济补偿金数额明显低于法定标准。实际上，笔者认为只有在这种语境下才存在“过低”的问题，在另外两种情形中，由于《解释（四）》第六条规定的是“劳动者在双方未约定经济补偿金时，法定获得的最低补偿金标准”。因此，在双方已经就补偿金数额达成协議的场合并不能适用。长沙市中级人民法院在湖南万容科技股份有限公司与李文竞业限制纠纷一案②中法官基于类似的理由驳回了当事人补偿金过低的主张。判决理由中很重要的一点是：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条并没有规定具体的竞业限制补偿金的标准，本案中双方已经约定了经济补偿的标准，且李文已实际领取补偿金，该法条不适用本案，李文的辩解不能成立，不予采信。

2 理论及实务中的争鸣——两种不同的主张

概而言之，“在用人单位与劳动者之间约定的竞业限制经济补偿金低于地方法定标准的情形下，竞业限制竞业限制协议效力为何”这一问题，在理论和实务中存在两种不同的立场：一种是有效说。此种观点认为，即使劳动者与用人单位约定的竞业限制经济补偿金数额低于地方法定最低标准的，也并不不必然导致竞业限制协议无效，换言之，竞业限制协议对双方仍然生效。这也是上海、深圳地方法院的立场③；第二种观点是无效说，持此种观点的人认为， 经济补偿金低于地方法定最低标准的，竞业限制协议当然无效，劳动者即使未履行竞业限制协议，也不应当承担违约金等损害赔偿责任。

3 不同观点的评析及笔者的立场

3.1 无效说的评析

“无效说”认为，补偿金是竞业限制协议的必要生效条件，未约定经济补偿或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于劳动合同法第二十六条第二项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业限制条款或协议无效。这一理由的持有者，显然是考虑到了劳动者与用人单位之间不平等的地位以及劳动合同法及劳动法立法的原则——倾斜保护劳动者。

笔者认为这一理由并不充足，劳动法及劳动合同法固然是要倾斜保护劳动者，但并不意味着劳动者可任意使用来对抗用人单位。还是要审视竞业限制的立法目的。董保华教授认为，设置竞业限制的初衷本是为了防止劳动者滥用自由择业权侵害用人单位的商业秘密，因而通过设置竞业限制适度地限制劳动者的自由择业权，从而保护用人单位的正当权益④。基于此，在判断竞业限制经济补偿金低于标准情形下协议的效力问题时，应当暂时缓和 “倾斜保护劳动者”的态度。这并不是说，可以漠视劳动者弱势地位，而是认为不宜过分夸大。

无效说在某些场合并不利于劳动者的保护。反言之，承认经济补偿金低于法定标准的竞业限制协议的效力在很多情况下不仅不会给劳动者带来不利益，相反还有利于保障劳动者的权益：竞业限制经济补偿金低于法定标准，但是诚实善良的劳动者仍然履行了竞业限制义务，此时若是认定协议无效，劳动者就无法主张竞业限制经济补偿金。劳动者可能既履行了竞业限制，牺牲了自己的劳动权，很可能最终还得不到相应的对价。劳动者可以分为“守约者”和“违约者”，认定无效实际上是对违约者进行了不合情理的保护，而却牺牲了那些守约者。相比对所有劳动者不加以区分全然保护的态度，笔者认为尽管违约金过低仍然恪守承诺履行义务的善良劳动者更应当得到法律的保护。

再者，在双方约定的竞业限制经济补偿金低于地方规定的标准场合下，用人单位并未免除自己的法定责任——向履行竞业限制义务的劳动者支付竞业限制经济补偿金。那么，在这种情形下，劳动者的权利是否被排除了呢？应该得出否定的结论。竞业限制是为了保护用人单位的商业秘密设定的，在一定程度上构成了对劳动者劳动权的限制，为此，立法规定，用人单位应当支付一定的经济补偿金作为对价。所以，在这个场合下，此处的“权利”只能理解为竞业限制经补偿金请求权。但无论是“未约定竞业限制经济补偿金”还是“竞业限制经济补偿金过低”，实际上都不构成对“劳动者享有经济补偿金” 请求权的排除。只有在用人单位在特定期间内确实没有支付经济补偿金、当事人向其主张仍然不支付的场合，才可以说是对劳动者权利的排除。

进而言之，董保华教授曾言，“经济补偿”与“经济补偿条款”不同，两者存在法定与约定、强制性与非强制性的区别。即便用人单位与劳动者未约定“经济补偿条款”，并非意味着竞业限制的失效，更不意味着用人单位或劳动者即可跳出竞业限制的约束。在这种情况下，劳动者需继续履行竞业限制义务，而用人单位则可按事后补充约定的标准或法定的标准（当事后不存在或双方事后无法通过协商达成一个支付标准时）支付经济补偿。立法实际上也赞同此种立场。

在现有的框架下，其实有更好的解决方式。承认协议的效力，双方仍然可以协议补足不合标准的数额，甚至劳动者可以起诉请法院判决用人单位补足差额。诚然，用人单位与劳动者的天然地位不平等，法律应当应当注意两者的平衡。但可以通过更为温和而有效的方式——既让竞业限制协议履行其制度功能，又恰当地关注双方的不平等的地位。比方说允许劳动者诉请法院补足差额等，一律采取无效说，实际上是矫枉过正。

直接采取“无效说”，实际上有“鼓励违约”的嫌疑。进而，这种思路会导致立法目的落空。在实践中，由“竞业限制经济补偿金过低”引发的争议，多是劳动者违反了竞业限制的相关规定，用人单位主张违约金，当事人将竞业限制经济补偿金过低作为抗辩理由，主张合同自始无效，企图免除自己的违约金责任。在竞业限制经济补偿金过低的场合中，劳动者实际上可以有以下几种选择：（1）继续履行竞业限制义务，接受双方约定的补偿金；（2）继续履行竞业限制经济补偿金，与企业协议或者诉请法院补足不足标准的部分；（3）直接不履行竞业限制义务。补偿金实际上只有补偿作用，这一性质也就決定了劳动者通过履行协议获得的补偿金实际上远远比不上他从事竞业限制协议禁止的行为直接获得的利益。若是再认定劳动者可以基于补偿金过低而免于履行竞业限制义务，在不履行义务的时候也无须为此付出代价（支付违约金）等，这实际上更会鼓励劳动者直接违约。那么竞业限制的立法目的——保护用人单位的商业秘密，也就落空了，合同的全部意义与终极目的在于履行。竞业限制协议作为一种双务合同，一经签订，用人单位与劳动者都应当全面、适当的履行⑤。

3.2 有效说的评析

“有效说”认为，竞业限制协议只要未违反法律、法规强制性规定，即为有效，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。概而言之，经济补偿金过低并不会影响到竞业限制协议的效力，笔者也赞成这一基本立场。理由如下：

《劳动合同法》规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款”，“并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。此处措辞是 “可以”而非“应当”，由此可见立法者并未将“经济补偿条款”作为生效要件。而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（法释〔2013〕4号）》第六条与这一态度的立场一致。既然经济补偿条款并非竞业限制协议生效的要件，那么无论是缺乏竞业限制经济补偿条款还是竞业限制经济补偿金约定不明确，抑或是竞业限制经济补偿金低于法定标准都不应当影响到竞业限制协议的效力。

《劳动法》和《劳动合同法》在竞业限制经济补偿金标准问题上采取了回避态度，《劳动合同法》（草案）曾规定，竞业限制经济补偿金不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入，但正式出台时，没有采纳草案该条的规定，而是赋予当事人自主协商的自由。当前，各地出台的指导性意见、实施办法和内部规定所确定的标准也不统一。在这种情况下，若是采取江苏省的立场，基于竞业限制经济补偿金低于地方标准直接否认竞业限制协议的效力，实际上是过分拔高地方规定效力，违背了劳动合同法中竞业限制的立法原意。

基于此，笔者认为竞业限制经济补偿金低于地方标准的场合中，不宜直接认定竞业限制协议无效。在这一基本的判断做出之后，就可以进行第二个层面上的讨论：双方固然约定了竞业限制经济补偿金，可补偿金数额不符合地方标准这也是不争的事实。在这种情况下，劳动者是只能获得约定的补偿金还是有变动、补足的空间呢？笔者将其概括为“严格执行说”和“补足说”。“严格执行说”以上海为代表，根据上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知（二），用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。而“补足说”则认为，竞业限制经济补偿金低于地方标准的场合中，劳动者既可以选择与用人单位协议补足低于标准的部分，也可以诉请法院判决用人单位补足，还有人主张在这种情形中，劳动者可以基于“显示公平”诉请法院撤销补偿金条款。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条规定，竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一，约定补偿费少于上述标准或未约定的，按上述标准计算。

总的来说，笔者认为为尽可能实现竞业限制的立法目的，不宜直接否定协议的效力，但也应当考虑到竞业限制协议缔结主体的不平等地位，考虑到竞业限制协议一般是在入职前缔结、离职后始生效力，在这段时间内经济水平、物价等也可能已经发生了变化，此时若是完全不允许变更实际上是有失公允的。上海市之所以采取“严格执行说”是基于尊重当事人之间的意思表示出发，但是笔者认为，在劳动合同领域不宜过分夸大当事人之间的意思表示，毕竟双方主体地位实际并不平等。在约定的补偿金低于地方标准时，应当赋予劳动者诉请法院补足差额的请求权。若是将意思表示过分神圣化，我们就很难解决天价违约金，一元补偿金，这种明显不公平的合意。只有这样，才能使得竞业限制立法目的得到落实，并且照顾到劳动者的合法权益。当然还应当赋予法官一定的自由裁量权。

3.3 中国现阶段竞业限制经济补偿标准的反思及建议

《劳动合同法》（草案）曾规定，竞业限制经济补偿金不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入，但正式出台时，没有采纳草案该条的规定，而是允许当事人进行自由协商。各地相继出台了指导性意见，所确定的标准并不统一。而在竞业限制经济补偿金低于地方法定标准时，竞业限制协议效力及劳动者可否要求补足“差额”的问题上，地方采取的立场不尽相同。这使得竞业限制协议制度整体来说较为混乱，在一定程度上不仅不利于竞业限制立法目的的实现，也无法有效地平衡劳动者及用人单位的利益。有学者综合各方面因素（劳动者的生活水平、在用人单位的技术能力水平以及当地物价水平等），建议劳动合同法修订时应确定补偿数额以上一年度劳动者工资总额的二分之一为下限。

笔者基本赞同此种思路，《劳动合同法》应当在修订时统一一个最低标准，同时也应当允许地方根据各自的经济水平作出灵活性规定，并且在地方有规定的情形下优先适用地方的标准。双方协议的竞业限制经济补偿金低于法定标准时，宜认定劳动者可以事后申请补足差额。同时可以借鉴德国的合理性审查制度，在某些场合中赋予法官自由裁量权，在一定范围内权衡竞业限制经济补偿金额是否与自由择业权限制的程度成适当比例。

4 小 结

在立法修改之前，仍需要在既有的框架下妥善处理、解决此类纠纷。笔者认为出于落实竞业限制立法目的考虑，在竞业限制经济补偿金低于地方法定最低标准时，不宜以此为由否定竞业限制协议的效力；而在协议具备了生效事由，双方约定的竞业限制经济补偿金低于法定最低标准时，原则上应当赋予劳动者请求补足差额的请求权，唯在例外情形下允许法官行使部分的自由裁量权，判断补偿金数额与竞业限制义务之间是否比例合理，做出适当的调整。