王永瑞

摘 要：近年来在野生动物刑法保护的过程中，经常出现一些反常识的案件。我国在野生动物保护的某些方面存在矫枉过正的嫌疑。本文将从刑法保护的野生动物的范围和司法解释适用的角度探析我国在野生动物刑法保护方面存在的问题。

关键词：野生动物保护；刑法；司法解释；司法；鹦鹉

一、“鹦鹉案”

2017年5月，深圳市宝安区法院一审判处被告人王某非法出售珍贵、濒危野生动物罪判处其有期徒刑五年。被告人王某不服上诉，辩护人做无罪辩护。

2017年11月，“鹦鹉案”二审在深圳市中级人民法院开庭审理，2018年3月深圳市中级人民法院二审宣判，在法定刑以下判处被告人王某有期徒刑两年，报最高人民法院核准。

二、裁判的困境

从案件的裁判中我们可以窥探到法院审判的矛盾与割裂。如同“气枪案”一样，以我们朴素的社会认知做判断，谁都不会认为公园里随处可见用于娱乐的玩具枪会成为非法持有枪支罪的对象。同理，以我们朴素的社会认知做判断，谁也不会认为市场上常见的色彩艳丽的鹦鹉会成为非法出售珍贵、濒危野生动物罪的对象。当然这种鹦鹉确实属于《濒危野生动植物物种国际贸易公约》附录，但问题是，人工饲养的野生动物是否还属于野生动物，或者说将人工饲养的野生动物的子二代是否还应该受刑法的保护呢？显然在这个问题上，司法与立法的观念是割裂的。

首先，立法与司法解释存在沖突。根据现行的司法解释，最高法并没有将野生动物与野生动物的人工繁殖子二代以及人工繁育出来的交叉物种做以区分，一概认为是犯罪，这是与保护野生动物的物种多样性的立法目相违背的，属于类推解释。另外我国的刑法也未将繁殖珍贵，濒危野生动物的行为规定为犯罪。因此除出售的两只鹦鹉外，其他所谓“代售”的鹦鹉如果不能认定为“待售”就不应当认为是犯罪。[1]

其次，法院在审理过程中难以真正做到无罪推定。本案中除出售的两只鹦鹉外，另有40多只尚在家中饲养的鹦鹉在证据不足甚至毫无证据的情况下被认定为是犯罪未遂。显然是没有做到主客观相统一的归罪原则，做了有罪推定。我们普通的网友可以用我们朴素的社会意识评判一个案件，但是司法不可以，没有证据支持的事实就不是事实。

最后，法院机械化的审判严重脱离实际。如“气枪案”、“天价葡萄案”类似，法律的规定是明确的清楚的，但是法律的适用不应该是机械化的生搬硬套。现实的生活往往是复杂的充满价值冲突的，法律的规定是不可能穷尽生活中的一切情况。法院之所以只能这么做还是有很多现实原因的，比如无法排除适用违法的司法解释。然而严重脱离普遍社会意识的裁判是无法让人民群众感受到“正义”的，甚至会产生社会恐慌，人人自危。

三、我国有关的现行法律及司法解释

《中华人民共和国野生动物保护法》第三条第二款规定“国家保障依法从事野生动物科学研究、人工繁育等保护及相关活动的组织和个人的合法权益。” ，第二十八条规定“对人工繁育技术成熟稳定的国家重点保护野生动物，经科学论证，纳入国务院野生动物保护主管部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录。对列入名录的野生动物及其制品，可以凭人工繁育许可证，按照省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门核验的年度生产数量直接取得专用标识，凭专用标识出售和利用，保证可追溯。”说明人工驯养野生动物的合法性，只不过需要获得许可。因此违反该法将人工驯养的子二代出售的行为至多是违反行政法规的行为，诉诸刑法也至多认定非法经营罪，而不可能认定为非法出售珍贵、濒危野生动物罪。

在刑事立法方面，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条就认定驯养繁殖的野生动物属于刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”。笔者认为这一条严重背离刑法的立法目的，将出售人工驯养野生动物归属出售于野生动物进行打击，是超越刑法条文文义最大范围的类推解释。

该解释还有附录一、附录二两个附录。而该解释是2000年颁布的，距今近20个念头，很多动物的濒危程度都已经发生改变。司法解释与社会发展脱节的现象十分严重。

四、国外对野生来源的子二代的立法

首先，有关野生动物保护最著名的国际公约《濒危野生动物植物国际贸易公约》明确的将从环境中获取的野生动物驯养后的子二代视为驯养动物，明确的将其排除在野生动物范围外，驯养后的子二代的交易不受禁止[2]。这是国际上区分野生动物人工驯养的子二代和野生动物本身的最重要的依据之一。

其次，在新加坡的《野生动物和鸟类法案》、加拿大的《野生动物植物贸易条例》、欧共体1979年颁布的《关于保护野鸟的指令》以及欧盟的《欧盟野生动物植物进出口管理条例》中均有和《濒危野生动物植物国际贸易公约》相契合的规定，即将人工驯养的野生动物的子二代排除在“野生动物”之外。[3]

最后，如果单从生物学的角度上或者从立法目的的角度上来说，为保护野生动物立法，实际上是为了保护生态、物种的多

样性。我国的《中华人民共和国野生动物保护法》第一条也写到 “为了保护野生动物，拯救珍贵、濒危野生动物，维护生物多样性和生态平衡，推进生态文明建设，制定本法。”从这个意义上来讲人工驯养的野生动物的子二代并非是在自然生态系统中自然存在的生物，其生存或毁灭并不会影响自然环境下的物种多样性，难以对自然环境下该物种的数量起到决定性的影响，甚至一些人工繁育的生物并不能真正回归自然，在完全自然的环境下他们是难以存活的。从另一个角度讲，人工培育濒危物种的子二代，事实上从整体上增加了该物种的数量，从一定程度上来说甚至可以得出有利于保护濒危物种、维护物种多样性的结论。

因此无论是从国外的立法趋势上来讲，还是从生物学的角度上来讲，亦或是仅以我们朴素的认知来判断，人工驯养的野生动物都不应认为是“野生动物”，其交易也理应不被禁止，更不应认定为犯罪行为。

五、法律解释的界限以及立法司法的缺陷

笔者认为，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第一条将驯养繁殖的野生动物属于刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”已经不是扩大解释，而是类推解释。在我国的司法解释中经常可以看到摆脱法律条文的文义范围，从而扩大法律打击范围和力度的情况。

然而，司法权是不得僭越立法权的，即便我们国家多次强调我们不搞三权分立，但是在我国现有的相互制约，分工合作的制度下，司法也不应该超越立法成为法律的缔造者。法律应当具有稳定性，这是为了更好的指引人们的行动，而因刑法的特殊性，就更应当保持稳定性，因此我国刑法采用修正案的方式修改。而司法解释的作用是对法律进行诠释，因而应当保持与时俱进、随时更新，避免脱离现实导致的适用尴尬。[4]再看看我们司法解释的宝库里充斥着大量的古老的司法解释，其中不乏严重脱离时代甚至已经完全和新法冲突的解释。

[参考文献]

[1]唐东楚：《深圳“鹦鹉案”一审被判5年——人不如鸟》，载《法治说法》2017年第6期.

[2]鄢斌：《论我国人工驯养野生动物的所有权归属》，生态文明与环境资源法——2009年全国环境资源法学研讨会（2009.8.3～6，昆明）论文集.

[3]詹长英：《试论完善我国野生动物保护法刑事立法的有关条款》，载《野生动物杂志》2007年第5期.

[4]屈学武：《中国刑法上的免责机制反思_从违法性认识错误切入》，载《法治研究》2018年第1期.

（作者单位：西北政法大学，陕西 西安 710122）