范月红

摘 要：抵押权是国家将社会资源有限、优化资源配置、促进经济发展作为考量因素的情况下制定的担保权利，在促进融资市场蓬勃发展的情况下避免了资源的浪费，但可能会损害抵押权人的利益。本文主要讨论的即为在现行法下抵押物转让的法律后果以及如何才能更好的保护抵押权人的利益。

关键词：动产；抵押物转让；法律后果；缺陷与完善

一、我国抵押物转让规则的变更

我国立法者在不同时期根据我国经济社会发展情况的不同对抵押人转让抵押物的态度亦不同，抵押物转让规则由“一律无效”变更为“通知有效”，后颁布的《物权法》最终确定了抵押物转让“同意有效”的规则。

《民法通则意见》第115条规定抵押人在抵押期间擅自转让抵押物的行为无效，将抵押权人的同意作为合同生效和物权变动的生效要件，导致抵押权人、抵押人和受让人之间利益的不平衡，阻碍了抵押财产在市场中的正常流通。可见当时的立法者拘泥于保护债权人的利益，而将资源优化配置及物尽其用抛诸脑后。《担保法》第49条规定抵押人在转让已登记抵押物前未履行向抵押权人和受让人告知义务将会导致转让行为无效，立法者主要考虑到促进社会经济急速发展，允许财产所有权人转让抵押财产，但仍须对其处分权利进行一定的限制。[1]虽然法律增加了抵押人在转让已登记抵押财产时告知义务，但抵押权人同意与否并不影响转让行为的效力。《担保法解释》第67条规定在抵押人未履行告知义务的情况下，受让人仍可根据合同取得抵押物的所有权，但抵押权人可对已登记的抵押物的追及效力。《物权法》第191条第2款赋予了抵押权人不区分已登记和未登记抵押的财产转让的“同意权”，规定在抵押權人同意转让的情况下抵押人才能将抵押物转让给第三人。在抵押人不告知或者作出虚假承诺的情况下，受让人无法通过公开渠道查询从而很难了解到未登记的抵押动产的权利负担情况，此时受让人不知道或者非重大过失不知道抵押动产上存在抵押权，受让人可以善意取得该抵押动产。

二、抵押人擅自转让抵押物的法律后果分析

（一）抵押人擅自转让抵押物时转让合同效力

《物权法》并未规定抵押人在未取得抵押权人同意的情况与第三人签署的转让抵押财产的合同的效力，学界对此争论不休，针对合同的效力问题主要有以下三种观点：

1.合同无效说

合同无效说认为未经抵押权人同意，抵押人擅自与受让人签署的转让合同无效，因该合同违反的《物权法》第191条第2款，而该条款属于效力强制性规范。该条的目的是通过限制第三人通过转让合同取得抵押财产所有权来保护债权人的利益，而如果将该条规定认定为管理性规范，无法实现该条规定的旨趣。[2]如果该条的规定在于督促债务人早日清偿债务，即可在法律中直接规定在转让抵押物之前应提前清偿债务，而无需规定“不得转让”。在决定转让合同效力时将抵押权人的意志作为重要的考量因素，体现了我国法律对于抵押权人利益的保护。

2.合同有效说

合同有效说认为抵押人与第三人签署的抵押物转让合同如不存在《合同法》第52条规定的合同无效的情况，而仅仅违反了《物权法》第191条关于“不得转让”的规定，转让合同是有效的。有的学者认为“不得转让”指向的“仅是抵押人对抵押财产的处分行为，非指抵押人不得与第三人订立旨在引起该物所有权转移的买卖合同。”[3]此外，《物权法》属于非强制性规范，因其仅涉及抵押人、抵押权人和受让人三方私人利益，不存在损害国家或社会公共利益的问题。即使将该条认定为强制性规定，其亦仅属于管理性强制性规定，并不会影响合同的效力。抵押物转让合同只要具备《合同法》规定合同有效的要件，即应当认定为有效的合同。

3.合同效力待定说

效力待定说认为“不得转让”表明立法者认为抵押权人同意系抵押物转让的必要因素，抵押权人未同意抵押财产的转让将导致合同未发生效力。[4]此外，《物权法》第191条规定的“不得转让”是在承认抵押人仍可以对抵押物占有、使用及收益的情况下处分权受限，此时抵押人转让抵押物属于无权处分，抵押转让行为属于效力待定的法律行为，在抵押权人事后追认或受让人代为清偿债务的情况下发生所有权转移的法律效果。

4.笔者观点

笔者赞同合同有效说的观点，主要理由如下：首先，《物权法》第191条第2款属于管理性的强制性规定，违反管理性的强制性规定并不一定造成转让合同的无效。如何判断判断效力性和管理性的强制性规定，王利明老师认为其标准在于是否损害国家利益和社会公共利益。[5]抵押物转让仅涉及抵押人、抵押权人和受让人的私人利益，并不涉及国家和社会公共利益。其次，该条规定的目的在于将抵押权人的利益作为重要考量因素，而抵押物转让合同仅在抵押人和受让之间产生法律后果，转让合同是否生效与抵押权人利益受损之间并不存在直接因果关系。最后，认定转让合同有效有利于保护受让人的利益，在转让合同无效的情况下受让人须将取得的财产归还，且无法要求抵押人承担违约责任。针对采取登记对抗主义的动产抵押和动产浮动抵押而言，在抵押未登记的情况下受让人通常无法知悉标的物上存在抵押权的情形。

（二）抵押权追及效力

在承认抵押物转让合同有效的情况下，是否承认抵押物的权属已经变更是学界的另一个讨论的热点，实质是对抵押权追及效力的讨论，是对受让人根据合同取得的抵押财产上是否仍负担抵押权的讨论。一种观点认为，《物权法》第191条明确表明立法者不承认抵押权的追及效力。[6]首先，《物权法》第191条第2款规定的“不得转让”即限制了抵押人对抵押财产的处分权，受让人不能在抵押人未取得抵押权人同意的情况下取得抵押财产的所有权。其次，如《物权法》承认了抵押权的追及效力，抵押权人在受让人取得财产后仍可对抵押物行使权利，此种情况下法律应该实行抵押物自由转让制度。最后，《物权法》起草者王胜明也公开发表论文表示抵押权人向受让人行使抵押权相较于直接向抵押人行使增加了成本，直接限制受让人取得抵押财产的优点在于防患于未然。

另一种观点认为，《物权法》第191条采取了价金的物上代位制度为主并辅之以抵押权追及效力的最优模式。[7]追及效力是抵押权作为担保物权固有的效力，虽然《物权法》没有明确承认抵押权的追及效力，但可以通过体系解释和物权固有属性推导出抵押权的追及效力。在抵押权不具有追及效力的情况下，受让人何须通过代为清偿债务来消除抵押权，《物权法》第191条第2款的但书条款亦没有存在的必要。最高人民法院在新疆三山娱乐有限公司金融借款合同纠纷一案中认为抵押权是对“物”的权利，即只要抵押权人未同意放弃抵押权且抵押物未灭失，抵押权人即可对抵押财产享有排他的优先清偿权。

笔者赞同第一种观点，即《物权法》第191条的规定未承认抵押权的追及效力。抵押权具有追及效力的前提是抵押财产的所有权已经由第三人取得，此时抵押权人才可以向第三人对抵押财产行使抵押权。但我国不动产物权变动不仅需要有效的转让合同，抵押人须到不动产登记部门完成变更登记，前提是抵押权人同意注销登记，而在抵押权人未同意抵押物转让的情况下，前提条件的注销登记无法办理，即抵押不动产无法完成物权变动。而针对已经登记的动产抵押权，虽然交付可以导致抵押动产物权的变动，但是登记产生对抗第三人的效力，第三人可推定为明知抵押财产存在抵押权，不能取得动产的所有权。针对没有登记的抵押动产，善意第三人可以取得抵押动产的的所有，此时抵押动产上不在负担抵押权，善意的第三人可以享有完满的所有权而不受任何限制。

三、我国抵押动产转让制度的缺陷和完善

（一）我国抵押动产转让制度的缺陷

1.缺乏对未登记抵押物转让后抵押权人的利益保护

我国对动产抵押和动产浮动抵押采用登记对抗主义，法律赋予抵押权人自主选择是否办理抵押权登记的权利。随着市场经济的不断发展，越来越多的债权人选择在担保的动产上设定抵押权，主要出于对抵押人的信任以及抵押人占有使用担保财产可以更好的发挥物的功效，从而增加抵押人的偿债能力。然而，部分抵押动产的价值较小，办理动产抵押登记会增加抵押权人或抵押人的成本。此外，我国不限制设定抵押的动产类别，动产种类过于繁多，实践中各地登记机关因当地经济发展水平的不同可能出现操作困难或操作不便的情况，抵押人未必进行动产抵押登记或者根本无法进行动产抵押登记。受让人难以通过公开渠道查询转让财产是否设定抵押权，而受让人不知道或者非因重大过失而不知道转让财产上设定了抵押权，此时受让人可善意取得抵押动产，抵押权人丧失对抵押物的优先受偿权。抵押人未将转让抵押物所获得的价金提前清偿债务或提存，抵押权人的利益难以得到保障。

2.未对恶意抵押人进行惩罚

我国台湾地区的《动产担保交易法》第38条规定了对因不法之目的将抵押物转让从而损害抵押权人之利益的抵押人的民事责任和刑事责任，我国《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条要求故意隐瞒房屋抵押信息并造成抵押权人利益受损的抵押人承担一定的经济赔偿责任。我国法律并未规定对恶意转让抵押物的抵押人给予一定的惩罚，即使抵押权人证明抵押人与他人串通故意转让抵押物损害抵押权人利益的情况，恶意的抵押人不会承担除了偿还债务之外的经济损失，无法达到事先警示抵押人的效果，这也是抵押人恶意转让抵押物屡见不鲜的主要原因。

（二）对我国抵押动产转让制度完善的建议

1.采取自由转让立法模式

大部分大陆法系国家和英美法系国家均采用抵押物自由转让的立法模式，其优点在于既可以充分发挥物的担保功能，又在不转移占有的情况下物尽其用，增加抵押人的融资和还款能力。我国与其他国家经济形势、政治形势和立法形势均有不同，我国是为数不多的限制抵押物自由转让的国家。随着我国人民生活水平的不断提高，社会经济发展速度日益加快，我国的国情也在发生变化。而我国物权法于2007年确立的抵押权人同意的规则也在中国实施了十余年，借我国近年来计划编纂的民法典的机会，根据我国未来市场经济发展的趋势，借鉴域外制定抵押物轉让规则的经验，对我国抵押物转让制度进行修改。

德国、法国和日本均采用抵押物自由转让的立法模式，并不限制抵押人对自己所有抵押物的处分权。德国、法国和日本最开始并不允许在动产上设定抵押权，后希望发挥该动产的融资功用，通过制定单行法将抵押权设定的标的放宽至价值较高动产。德国、法国和日本通过保障抵押权人物权追及效力及要求抵押人承担权利瑕疵担保责任以保护抵押权人和受让人的权益，德国和日本在此基础上制定了代位清偿制度和涤除权制度。《美国统一商法典》明确规定抵押人可以按照特定方式处分抵押物，而抵押物的转让不影响抵押权人的利益，抵押权人可要求抵押人清偿债务，亦可要求受让人清偿债务。我国台湾地区《动产担保交易法》在允许抵押物自由转让的基础上通过认可抵押权追及效力保障抵押权人的利益。

虽然部分学者表示上述国家采用抵押物自由转让的立法模式主要是建立了完善的诚信体系，而我国的诚信体系仍在建设中，自由转让抵押物会造成抵押权人利益得不到保护。而笔者认为我国应借鉴抵押物自由转让的立法模式，我国目前诚信体系的建设也在逐步完善，不能因为我国的诚信体系没有其他国家的效果好而因噎废食。在抵押人可以自由转让抵押物的情况下，通过抵押权的追及效力以及完善我国的诚信体系建设、增加对恶意抵押人和恶意受让人的惩罚性规定来保护抵押权人的利益。抵押权人仍可要求就受让人取得的抵押物优先受偿，如抵押人或受让人故意或过失造成抵押物毁损，抵押人或受让人承担连带赔偿责任，以保障抵押权人的利益。

2.增加对恶意抵押人的惩罚性规定

对恶意转让抵押财产造成抵押权人利益受损的抵押人进行必要的惩罚，笔者认为在修改法律时无须借鉴我国台湾的立法模式，对恶意抵押人进行刑事处罚，相较于刑法上的其他罪名，故意损害抵押权人的债权不至于科以重罚，抵押人恶意转让抵押物最多只能算是民事上的欺诈，对恶意抵押人处于经济上的惩罚足以遏制其违法行为。此处可借鉴上述商品房买卖合同纠纷中对出让人法律责任的规定，故意隐瞒所售动产已抵押事实的抵押人承担一定金额的赔偿责任，具体赔偿金额可由裁判法官根据个案中抵押人的主观恶意程度决定。针对主观恶意程度高且给抵押人造成了严重后果的恶意抵押人，法院可根据抵押权的诉请予以严惩从而达到向社会宣传的作用。

此外，近年来随着社会经济和科学技术的不断发展，我国诚信系统不断完善，国家和地方层面不断健全行政处罚公示、失信被执行人公示、银行征信记录等，对于失信人员参加证券市场、工作以及日常生活带来了极大的影响。我国诚信系统可与各地区各层级的人民法院和动产抵押登记机关形成网络互连，将抵押人恶意转让抵押物的行为录入诚信系统，抵押人在考量违法后果之严重性时会尽量避免此类后果。国家目前禁止失信人员乘坐飞机、高铁、入住高级酒店，在固有模式中探索为失信人员工作和生活带来不便的处罚，并通过互联网加大宣传力度，让公众了解恶意转让抵押财产的严重后果。

3.降低抵押权人的证明义务并加重恶意受让人的责任

抵押人与受让人恶意串通损害抵押权人利益的案件屡见不鲜，抵押权人在发现双方恶意串通的事实时亦会向法院请求追究恶意受让人的责任。但根据《民诉法解释》的相关规定，抵押权人须向法庭举证证明受让人是恶意且达到排除合理怀疑的程度。实践中抵押权人证明受让人确实知道受让财产上存在抵押权的难度很大，使得法院无法追究恶意受让人的法律责任。笔者认为法院在审理案件时可将诚实信用原则纳入考量的范围，降低抵押权人对受让人恶意的证明标准，量化受让人在受让抵押动产时基本的注意义务，若未履行相关义务即可推定为是恶意。

抵押物转让合同双方当事人恶意串通损害抵押权人的利益导致抵押权人无法行使抵押权，而抵押人不具备偿还债务的能力，恶意受让人应当承担什么样的责任呢？最高人民法院认为恶意受让人与抵押权人利益受损有过错，且其行为与抵押权利益受损存在因果关系，受让人应当向抵押权人承担补充赔偿责任，即先由抵押人向抵押权人承担清偿债务的责任，当抵押权人确实无法偿还债务时，再由恶意受让人补充承担。但笔者认为，恶意受让人与抵押人应承担连带赔偿责任，让恶意受让人为自己的行为付出应有的代价。恶意受让人承担补充责任须先穷尽抵押人的可赔偿财产，但让恶意受让人承担连带责任时，抵押权人可以选择向恶意受让人请求清偿债务，节约司法资源和当事人的时间成本。通过加重对恶意受让人的法律负担体现立法的导向作用，增加受让人的风险风范意识，对于保障抵押权人和受让人的利益均有利。

[参考文献]

[1]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国擔保法释义》，法律出版社1995年版，第66-67页.

[2]参见王利明：《物权法研究（第三版）》（下卷），中国人民大学出版社2013年版，第1225页；刘智慧主编：《中国物权法解释与应用》，人民法院出版社2007年版，第556页.

[3]参见吴光荣：《论抵押物转让的效力——物权法第191条的理解与使用》，载王利明主编：《判解研究》，人民法院出版社2012年版，第26页.

[4]参见许明月：《抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救——评<中华人民共和国物权法>第191条》，载《法商研究》2008年第2期.

[5]参见王利明：《合同法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第65页.

[6]参见王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第478页；马俊驹、陈本寒主编：《物权法》，复旦大学出版社2007年版，第374页.

[7]参见黄松有主编：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第573页；孙宪忠主编：《中国物权法：原理释义和立法解读》，经济管理出版社2008年版，第463页.

（作者单位：华东政法大学，上海 200042）