车雅婷

摘 要：本文通过《最高法院公报》的案例进行引入，分析我国当前劳动合同制度存在的争议和不足，并且从立法、司法方面提出相应的完善建议，使劳动合同制度能更适应实践的需要。

关键词：劳动合同；事实劳动关系；劳动合同解除

一、 我国现行劳动合同制度存在的问题

（一）书面劳动合同签订率低

2008年实施的《劳动合同法》一方面明确规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，另一方面明确规定不依法采用书面形式勞动合同的法律责任。《劳动合同法》的如此制度设计，旨在引导用人单位自觉与劳动者签订劳动合同。但《劳动合同法》实施后，劳动合同的签订率虽然有了大幅度提高，但提高的领域仅限于规模以上企业、国有企业，而“部分劳动密集型中小企业及非公企业劳动合同签订率仍然偏低”。①

（二）用人单位单方解除劳动合同不规范

1. 用人单位随时解除

《劳动合同法》第三十九条规定了六种情形， 其中用了三处“严重”：包括第二项“严重违反用人单位的规章制度”、第三项“严重失职”以及第四项“严重影响”。至于怎么样才算“严重”并没有规定，这在实践中较容易引起争议。笔者认为，应该在相关的规定或者在配套的实施细则中予以细化完善。此外，“录用条件”、“规章制度”等词语也存在被用人单位滥用的风险，关于这一问题，笔者将在下文结合案例讨论。

2. 用人单位预告解除

此种情况下，《劳动合同法》第四十条只是简单规定“不能从事另行安排的工作”、“经过培训或者调整工作，仍不能胜任工作”，相比国外立法，我国规定得比较简单，对于“另行安排或调整工作岗位”既没有规定需要劳动者同意，也没有作出程序性的规定

3. 经济性裁员

根据《劳动合同法》第四十一条的规定，用人单位经济性裁员需要提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并听取意见。但是此条对用人单位来说更多只是一种形式化的规定，因为法律并没有规定工会或职工的意见必须采纳。

二、 从单晶晶案②看劳动合同的形式

被告单晶晶于2011年6月30日入职原告泛太物流公司，担任人力行政部员工。其自2011年7月29日下班后，就未再到公司上班。直到2011年8月17日其邮箱向原告相关领导发了一封提出辞职的电子邮件。被告单晶晶曾以要求确认与原告泛太物流公司于2011年6月30日至2011年8月30日期间存在劳动关系，并要求该公司支付解除劳动关系经济补偿金、未签订劳动合同的二倍工资差额、工资等为由，向海淀区劳动争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委支持了其申请请求。泛太物流公司后向法院起诉。一审法院认为，单晶晶持有的《员工录用审批表》内容已经具备劳动合同的要件，因此该审批表具有劳动合同的性质，原告无须支付未签订劳动合同的二倍工资差额及解除劳动关系的经济补偿金。二审维持原判。

由这一案件可以看出，由于我国劳动法一直坚持书面形式是劳动合同的唯一合法形式（非全日制用工除外），所以，当用人单位与劳动者之间未订立书面劳动合同或订立了书面劳动合同但无效、不提交的情况下，如何证明事实劳动关系的存在就成为了一个值得关注的问题。

（一）事实劳动关系的认定

2005年劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定了用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但应认定劳动关系成立的情形。第二条规定了， 用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照的凭证。

就此规定来看，判断劳动关系存在与否的关键在于看用人单位与劳动者之间的有无隶属关系。这种从属关系不只是经济利益上的隶属，还包括人格身份上的隶属。劳动者将自己的劳动力出卖给用人单位，企图获得劳动报酬，并且成为用人单位的一员，服从其监督和指挥，双方存在着管理与被管理的关系。

除此之外，事实劳动关系的认定还应该注意双方是否都具备成立劳动关系所必需的的基本要素特征、是否实际发生了劳动行为。若其他的书面材料具备了劳动合同的必备条款，能够既明确双方的劳动关系又固定了双方的权利义务，实现书面劳动合同的功能，应视为与劳动合同有同样的证明效力。

（二）提高书面劳动合同签订率

在实践中，用书面形式订立劳动合同准确可靠、有据可查，一旦发生争议时，便于查清事实，分清是非，也有利于主管部门和劳动行政部门进行监督检查。其他形式由于没有可以保存的文字依据，随意性大，容易发生纠纷，且难以举证，不利于保护当事人的合法权益。所以为了减少认定事实劳动关系带来的不便，进一步提高书面劳动合同的签订率，劳动行政部门应该强化劳动保障监察执法，严格执行《劳动合同法》等相关法律法规的规定，定期、不定期进行检查，尤其对劳动者的投诉、举报应当积极受理，将法律执行落到实处。

三、 从张建明案③看用人单位单方解除劳动合同

原告张建明是京隆科技（苏州）有限公司的员工。2009年4月13日原告于休息日乘坐非法营运车辆至京隆公司宿舍区，被公司宿舍区警卫人员通报主管人员。公司人事部门于4月20日发出“离职通知单”，以张建明乘坐非法营运车辆为由与其解除劳动合同。原因是京隆公司曾召开职工代表大会，通过“不允许乘坐黑车，违者以开除论处”的决议。张建明申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。仲裁委裁决驳回其全部仲裁请求。原告遂向法院提起诉讼。一审认为：京隆公司以原告张建明乘坐非法营运车辆为由解除劳动合同违反劳动合同法的规定，依法应当向张建明支付赔偿金。二审维持原判。

此案主要涉及到用人单位单方面解除劳动合同具体情形的认定和争议。

（一）“严重”的认定

《劳动合同法》第39条规定：“劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。”在使用此条款时出现的问题往往是如何认定劳动者违反用人单位劳动纪律或内部规章行为的严重程度。实践中，许多用人单位常常只考虑本单位的利益，以“加强管理，严抓纪律”为由，对实际上只犯有小错的劳动者，却按照严重违纪来解除劳动合同。由此而引发的劳动合同争议，在劳动争议案件中占有相当大的比例。对此问题，一定程度上是因为目前我国相关的法律法规对于何谓严重违纪缺乏规定，致使该条款在适用时出现劳动者与用人单位之间存在利益本位导致的认识上的分歧。笔者认为，对于违纪的严重程度。法官应该综合考虑企业的性质、职工的工作岗位性质、职工行为的性质以及职工行为是否给企业的生产经营带来实质性负面影响，作出公正客观的判断，而不能单纯按照用人单位规章制度的规定进行认定。