摘 要：为保护农民工利益，最高法院出台司法解释突破施工合同相对性，要求发包方一并承担合同责任。此种做法带来了种种司法弊端，特别是给广大施工企业造成了巨大负累。保护农民工利益应该从规范建筑市场、签订劳动合同、完善社会保障体系等社会综合措施入手。

关键词：突破;合同相对性;农民工利益;必要性

中图分类号：D922.52文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）11-0154-02

作者简介：张明明（1978-），男，河南洛阳人，本科，中国石油天然气第一建设有限公司，大型企业法律顾问、经济师，研究方向：企业法律实务与企业管理。

合同的相对性原则是合同法的基本原则之一，“合同的相对性，是合同规则和制度的奠基石，在债法或合同法中具有十分重要的地位”①。可以说从古罗马时代合同法律体系诞生之日起，合同相对性原则就被始终如一的坚持着。但是当前在建设工程领域，司法实践中采取了突破施工合同相对性的方法来维护实际施工人进而保护农民工的利益。此种做法是否真的有必要，其司法价值与实践危害各在哪里？本文将对此做以初步探讨。

一、合同的相对性原则

合同的相对性原则指“合同主要在特定的当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护”②。内容概括为以下三项：

（一）合同主体和内容的相对性。即合同仅在特定的合同当事人之间发生法律关系，合同只为特定的合同当事人设定权利义务，合同当事人以外的任何人既不享有合同权利也不负担合同义务。

（二）合同法律责任的相对性。即违约责任只发生在合同当事人之间，与合同外其他人无关。

二、司法实践中为保护农民工利益对施工合同相对性原则的突破现状

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

此条司法解释的立法目的在于保护农民工利益，“所以就提供了一条特殊的通道”③。司法解释主要规定了两层意思。第一，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。第二，即实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。

在建筑市场，实际施工人与发包人之间是不存在合同关系的，上述司法解释赋予了实际施工人向发包人主张权利的诉权，实际上是违反了合同相对性原则。实际施工人在通常情况下都是与转包人、违法分包人签订施工合同。转包人、违法分包人才有可能与发包人存在合同关系。发包人不属于实际施工人的合同相对方，却要作为被告承担合同向对方的责任，是对施工合同相对性原则的突破。

三、施工合同相对性原则突破的立法价值

最高人民法院出台司法解释，突破施工合同相对性原则来保护实际施工人——农民工利益，具有一定的时代价值。司法解释授予实际施工人直接向没有合同关系的发包人主张权利的诉权，拓宽了实际施工人维护权益的渠道，在一定程度维护了农民工利益。有利于保护弱者利益，实现社会正义。

四、突破施工合同相对性原则带来的各种弊端

司法解释出台后，在司法实践中受到了方方面面的质疑，其种种弊端还在司法活动中产生了不可忽视的负面影响。

（一）保护农民工利益的程度非常有限。建筑领域内实际施工人要么是具有劳务资质的企业，要么是施工队包工头。农民工一般都不是实际施工人，最多是其组成人员。实际施工人主张的是工程款，农民工的利益在于工资。农民工工资只是工程款里人工费的一部分。因此，农民工的利益与实际施工人诉求的工程款有本质区别，司法解释对农民工利益的维护程度非常有限。

（二）干预了立法权。立法权是法律授予立法机关的权力。合同相对性原则是合同法的一般原则，司法解释突破了合同法的一般原则，干预了正常的立法秩序。

（三）给建设工程各方当事人带来了巨大诉累。司法解释出台后，实际施工人在讨要工程款时，往往将转包人、违法分包人、总承包人、发包人列为共同被告，一并诉至法院。法院则一律传唤至庭应诉。无责任方仍然要不远千里应诉，诉讼结果往往判决发包人或者总承包人不承担法律责任。但发包人、总承包人因为参加诉讼产生的大量诉讼费用、浪费的大量人力物力却无处主张，造成事实不公。笔者所在单位为一家大型施工总承包企业，事实上司法解释并没有规定总承包单位应被列为被告，只规定了发包人可以作为被告。但是根据统计，近三年来，实际施工人讨要工程款的诉讼中，都将笔者所在单位列为被告，而百分之九十以上的案件结果笔者单位都无责任，但是由此产生的数十万诉讼费用却无处主张。

以笔者近期处理的一起诉讼为例，原被告均为新疆当地施工企业。笔者单位作为该工程的总承包方，将土建部分工程分包给了被告。被告又将其中部分劳务分包给了原告，在被告拖欠劳务费的情况下，原告起诉被告。庭审中被告将拖欠劳务费的责任归结为笔者单位未全额支付工程款。实际上，笔者单位与被告的工程结算一直在进行，进度款已经按照合同约定支付了。可法院依然追加了笔者单位为第三人，要求参加庭审。笔者单位只得派人远赴新疆参加诉讼，仅差旅费支出就接近2万元。审理结果笔者单位无责任，诉讼费用却要自己承担。这种不分责任主次一并诉讼的做法违背了司法解释的初衷，但在司法实践中却无法避免。

（四）给施工企业的合同管理带来了混乱。施工企业近年来都逐步重视了合同管理工作，增强了履约意识，合同文本越来越规范。在广大合同管理人员的努力下，规避合同法律风险工作在有条不紊的推进。近年来施工合同相对性原则的突破使企业合同管理工作陷入尴尬：合同文本很规范，条款完备严谨，可仍然避免不了没有干系的法律责任。仍以上述案件为例，笔者单位与被告签订的分包合同明文规定禁止再次分包或转包，可被告在笔者单位不知情的情况下将部分劳务再次分包给原告。庭审中，笔者单位以此抗辩却并未获得有力支持，若非笔者单位证明工程正在结算以及进度款已经足额支付，则有可能要承担法律责任。这种情况使企业合同管理工作进入一种茫然不知所措的境地，文本已经约定清楚了，履行中也坚决禁止再次分包，原被告双方违法分包笔者单位并不知情，可仍然给笔者单位带来了巨大的法律风险。试问：需要怎样的合同文本才能杜绝此类毫无过错的法律风险？

（五）扰乱了司法管辖权。司法解释出台后，许多实际施工人在诉讼时，选择以转包人或违法分包人所在地法院为诉讼管辖法院，规避了民诉法或仲裁法关于合同法律纠纷管辖权的规定，这些诉讼表面看是实际施工人通过司法渠道维护自身权益，实际上是原告方的诉讼手段，目的就是想在其熟悉的法院解决纠纷。此外，司法解释给诉讼时效、司法鉴定等活动带来的弊端就不一一赘述了。

五、结语

司法解释通过突破施工合同相对性来保护农民工利益，其正义初衷不容置疑。但在司法实践中产生了种种弊端与不公，且司法解释所要达到的效果完全可以通过合同法规定的代位权来实现。因此笔者认为司法解释突破施工合同相对性来保护农民工利益的规定没有必要。保护农民工利益是一个更为庞大的社会课题，需要规范建筑市场、加强劳务管理、完善社会保障体系、扩大法律宣传、简易司法程序等多方位全角度的社会环境建设措施。这也是我们每一个法律人需要继续思索的时代课题。

[ 注 释 ]

①王利明.论合同的相对性[J].中国法学，1996（04）.

②穆昌亮.合同相对性原则刍议[J].贵州大學学报（社会科学版），2003，9，21（5）.

③冯晓光.最高人民法院民一庭.

[ 参 考 文 献 ]

[1]徐水源.农民工劳动合同签订状况及其影响因素分析[J].人口与社会，2017（03）.

[2]李伶俐.如何提高农民工劳动合同签订率[J].人民论坛，2017（20）.