文朱有权

【案 情】

2017年10月，江苏省淮海区市场监督管理局执法人员接到12345市长热线转办单，转办单称有业主投诉天源小区多台电梯存在较大安全隐患，去年以来已多次发生电梯运行中关人、停运等故障，要求相关部门进行调查处理。执法人员经现场检查发现，该小区电梯已安装运行十多年，运行状况较差，据电梯现场维保负责人介绍，菱飞电梯维保公司（以下称当事人）作为小区电梯的签约维保单位，在现场维保及应急救援过程中多次发现电梯运行问题，每次都采取多种修复措施（紧急调整修复、更换易损件等）保证了该小区电梯勉强维持正常运行，该说法得到了电梯使用单位工作人员的证实，但执法人员在当事人提供的该小区今年以来电梯维保记录中发现，这些电梯维保检修记录中所有项目均显示正常，无故障修理记录，也没有更换易损件和调整调试的记录。

淮海区市场监督管理部门执法人员在调查过程中了解到，当事人认为：首先，当事人严格按照《电梯维护保养规则》进行维保，使得多年电梯仍然可以维持正常运行的水平，当事人在维保过程中尽心尽职，维保质量超过法律的强制性要求和物业公司的期望值，监管机关不予表扬反而立案调查，当事人不能理解；其次，当事人已经按照《电梯维护保养规则》要求做好电梯维保记录，《电梯维护保养规则》并未对电梯维保单位填写的维保记录作出真实性要求，所以当事人并未违反《电梯维护保养规则》，且当事人虽未真实填写维保记录，但并未放松对自己电梯维保质量的要求，故该行为并未造成社会危害后果，不具有社会危害性，行政机关对此不该进行处罚。

【分 析】

当事人的行为是否具有社会危害性？《电梯维护保养规则》未对维保记录的真实性作出强制性要求是否是一个瑕疵？本案当事人到底是否可以依法处罚？

笔者认为，执法机关对当事人的申辩意见不应采纳，理由如下：

一、本案当事人的行为具有社会危害性

未按安全技术规范维护保养电梯的违法行为是以行为作为是否构成违法行为的判断依据，特定行为一旦发生，就对社会安全生产秩序产生危害和破坏作用，并不需要以出现“造成财产损失和人员伤亡”（后果）作为该违法行为的构成要素。我们不能因为本案违法当事人的违法行为没有造成财产损失和人员伤亡就认为该违法行为没有社会危害性，本案中当事人未能对电梯维保过程中发生的调整、更换易损件等内容进行记录，导致使用单位、业主、检验机构、监管部门甚至维保单位自身对电梯真实状况了解不足，极易产生错误的安全判断，从而铸成安全生产事故，对人民群众的生命财产安全产生巨大威胁和安全隐患，而且当事人对维保过程的不真实记录也为发生安全生产事故后调查事故原因、区分事故责任设置了技术上的障碍，使得很多证据灭失，且无法补足，最关键的是当事人上述行为破坏了安全法治的特种设备经营秩序，对法治和谐的安全生产形势产生消极影响，必然造成相应的社会危害后果，具有一定的社会危害性。

二、《电梯维护保养规则》应对维保记录的真实性作出强制性要求

随着依法治国和依法行政进程的不断深入，“（对市场主体）法无禁止皆可为，（对政府）法无授权不可为”的观念渐入人心并逐渐落到工作实处，行政机关实施行政处罚也更加注重程序的合法性以及引用法律的确定性，《行政处罚法》也规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”换言之，如果没有明确具体的法律规定，不能也不应实施行政处罚。

《电梯维护保养规则》第七条规定：“维保单位进行电梯维保，应当进行记录。记录至少包括以下内容：……（四）维保的项目（内容），进行的维保工作，达到的要求，发生的调试、更换易损件等工作时的详细记载。”可以看出，该技术规范仅仅是对电梯维保单位是否对电梯维保工作进行记录作出了强制要求，解决的是“维保记录有无”问题，并未对维保记录的“科学性（专业性）”和“真实性”作出明确要求，很明显，“科学性（专业性）”和“真实性”对于电梯维保记录的重要性是致命的，直接决定了电梯维保记录存在价值和必要性，试想：不真实、不专业的电梯维保记录除了满足和符合法规的形式要求以外，还能有什么其他价值？但既定法规具有客观性，基层行政执法部门并无制定、修改规范的职能和权限，更不能“发挥主观能动性”来类推、解释法规，只能忠实于法规、执行法规。笔者认为，本案当事人的维保记录确实在形式上符合法律规定，我们就不宜以“未如实记录维护保养电梯的违法行为”对当事人实施行政处罚。

如前所述，未如实记录维护保养电梯的违法行为具有一定的社会危害性，《电梯维护保养规则》作为确保电梯维保行为科学合法的专业技术规范，理应对电梯维保记录的“科学性（专业性）”和“真实性”作出强制要求，以惩罚、避免目前各地不同程度存在的电梯维保“以修代保”、“虚假维保”等违法现象。虽然不能说《电梯维护保养规则》的这一疏漏导致了电梯维保“以修代保”、“虚假维保”等违法现象大量产生，但《电梯维护保养规则》的这一疏漏确实使执法部门丧失了规制电梯维保“以修代保”、“虚假维保”等违法现象的一大利器，本案不能以“未如实记录维护保养电梯的违法行为”定性处罚即是一个明证。所以不得不承认，《电梯维护保养规则》未能对电梯维保记录的“科学性（专业性）”和“真实性”作出强制要求是一个重大疏漏。

三、本案当事人依法可以处罚

未如实记录维护保养电梯的违法行为具有一定的社会危害性，当事人作为电梯维护保养专业单位，比其他人群更应该知道其行为带来的危害后果，但当事人仍然实施了相关行为，并在行政机关调查时百般辩解，明显对自身行为缺乏悔过和引以为戒，不处罚难以教育当事人及他人，遏制其违法欲望和冲动，制止违法行为。

具体到本案，我们虽然不能以“未如实记录维护保养电梯的违法行为”定性处罚，但《电梯维护保养规则》第五条规定：“维保单位应当履行下列职责：……（五）对电梯发生的故障等情况，及时进行详细的记录；”当事人的所有维保记录均显示电梯运行正常，且无专门的故障报修、处理记录，这直接违反了《电梯维护保养规则》第五条的要求，仍然可以按照“未按安全技术规范维护保养电梯”进行定性处罚。

【思 考】

《电梯维护保养规则》作为确保电梯维保行为科学合法的专业技术规范，不仅是电梯维保人员进行电梯维保工作的作业指南，也是基层执法人员监督、规范电梯维保行业的重要依据。《电梯维护保养规则》存在的疏漏显示其在应对很多地方日益严重的电梯“以修代保”、“虚假维保”等违法行为时力不从心。究其产生原因，笔者认为《电梯维护保养规则》在制定过程中的封闭性是疏漏产生的重要原因：

一是编制人员构成的封闭性。《电梯维护保养规则》的编制人员主要以电梯生产厂家、检验机构专业技术人员为主，也有行政机关工作人员，但作为执行《电梯维护保养规则》的基层行政执法人员，则无人现身编制人员行列，导致其对现实中需要应对解决的电梯维保现实问题、支撑行政执法的可靠性出现不足；

二是编制过程的封闭性。作为专业技术规范，《电梯维护保养规则》本可以在制定过程中通过更长时间、更广范围、更多媒体征求修改意见，以使其编制的更科学，更适用。