张峣

【摘要】由于专利的私权属性，权利人要求扩张权利的欲望日益强烈，自然就出现了专利垄断高价，不仅直接制约了专利的应用，而且最终也会侵害消费者的利益。因此，我国应在关注欧美国家对专利垄断高价所采取的干预态度的同时，结合本国实际，提出行政干预和司法干预的相应对策。

【关键词】专利垄断高价；行政干预；司法干预

专利保护立法的两大宗旨是保护创新和促进应用。专利价格的合理与否，直接影响着许可使用和专利转让。然而，由于专利的私权属性，权利人要求扩张权利的欲望日益强烈，自然就出现了专利垄断高价，不仅直接制约了专利应用，而且最终也会侵害消费者的利益。面对专利垄断高价是否应该干预这个问题，欧美国家表现出了不同的态度。我国在关注欧美对专利垄断高价所采取的干预态度的同时，还需要结合本国实际，提出行政干预和司法干预的相应对策。

一、专利价格的影响因素

（一）普通因素

第一，专利的技术创新程度。虽然获得专利的技术都必须具有创新性，但是创新程度千差万别，作为影响专利价格的重要因素，对其创新性的衡量主要依据此专利在本领域的技术地位，具体考察方式是通过与现有技术、相关专利的比较观察此专利的技术比较优势。

第二，专利权的保护范围。该保护范围与专利价格成正比，以权利要求书为标准的保护范围大，其评估价值就高；反之，此专利保护范围小，就容易出现替代技术，从而影响到此专利的价值，甚至失去应有的价值。

第三，专利在专利族中的地位。在申请专利时，一个产品可能被申请若干项专利，既包括核心专利，又包括防御性专利，不同的专利扮演着不同的角色。这些专利的价值因为地位和作用不同而存在较大差别，自然也影响着专利价值评估的结果。

第四，专利的保护期限。一是我国《专利法》给不同的专利类型设置了不同的保护期，这本身就是对其价值大小的界定，一般情况下发明专利的价值要高于实用新型专利；二是专利的有限寿命，即距保护期满的时间长短，也影响着专利的价值，一般情况下，可保护时间越长，其价值就越高。

第五，专利的有效状态。现有专利的涉侵权或被侵权、涉诉、涉权纠纷等都会影响专利价值，因为这些因素不仅影响专利地位的稳定性，而且影响专利的有效实施。因此，产权清晰和法律地位稳定，势必大大提高专利的评估价值。

上述分析可见，在实施专利价值评估时，必须全方位地考虑专利本身的各方面影响因素。

（二）风险因素

第一，专利有效性及诉讼风险。一是任何专利都可能存在被无效的风险，专利无效意味着该专利自始就不存在，因此，该因素对专利价值具有颠覆性的影响；二是专利权属纠纷直接威胁专利价值，在共有专利、委托专利和职务专利的申请和实施过程中，很难做到权界清晰，而权利人地位的不确定性势必会影响专利价值；三是专利诉讼风险也使专利的法律地位具有不稳定性。

第二，技术风险。一是发明专利和实用新型专利本身是一种技术方案，法律并没有要求该技术立即就可以实施，因此，专利本质上具有实施困难的特点；二是专利本身既有应用性专利又有基础专利，部分基础专利实用性较差，甚至不具有实用性，必然影响专利价值。

第三，专利许可使用和转让中的合同风险。一是专利许可使用中，如果专利权人不能履行缴纳年费的义务，有可能使专利失去效力，影响到专利价值；二是专利许可合同中的使用标的、使用时间、使用范围、侵权诉讼权利等都会影响专利价值；三是专利转让合同是否明确权利人以确保专利的有效性、持续法律效力及其违约责任，一旦专利无效，权利人如何承担赔偿责任。以上合同风险不仅影响专利的保护状况，还会直接影响专利价值。

（三）法律因素

第一，专利的类型与法律效力的强度。一是专利审查标准决定专利质量。从《专利法》申请和审查制度看，发明专利的审查标准较高，既要符合形式条件，又要符合实质条件；实用新型和外观设计专利仅审查形式条件。可见，发明专利的质量最高，价值也相应较高。二是三种专利的强度还取决于保护期限的不一致，发明专利保护20年，其他两种保护10年。三是实用性影响。我国专利应用率较低是不争的事实，其原因主要在于实用性不强，实用新型和外观设计专利不做实用性审查，使得部分專利属于为申请而申请的专利，不具有实用价值。

第二，专利的创造性。我国《专利法》虽然要求发明专利和实用新型专利都必须具有创造性，但是其创造性的要求有明显的高低之分，发明专利必须具备突出的实质性特点和实质性进步，而实用新型专利仅要求具有实质性特点和进步。创造性越强，其评估价值就越高。

第三，专利的法律状态。一是专利的地域性直接影响专利受保护的范围，受保护的国家越多，地理范围越大，其价值就越大。二是组合专利的评估价值大于单个专利。三是核心专利的价值大于防御性专利的价值。四是权界清晰、法律效力明确的专利价值大于纠纷专利。

第四，专利的实施状态。从专利权人的处分权考察，专利实施包括许可使用、转让、设立质权、设置信托等方式，主要的类型是许可使用和转让，许可使用费和转让价格既取决于专利价值评估的结果，又影响专利价值评估。从专利许可方式考察，不仅包括专利许可使用、专利当然许可、从属专利状态下的交叉许可，还包括强制许可和法定许可。不同的许可类型决定了不同的收费标准。从专利许可使用的实施效果考察，一方面，实施规模、实施主体等决定了实施效果，另一方面，实施效果又反过来影响专利的价值。从专利权转让考察，专利的自身优势、受让人的实施条件等决定了专利价值的大小。

二、欧美国家对专利垄断高价的干预

（一）美国

专利使用费到底多少算合适？是不是完全由市场决定？是否应该通过法律规定专利使用费的上限？从现实规定看，美国法院并没有对专利许可费规定最高上限，在Brulotte v.Thys Co.案中，美国法院认为，专利权人有权追求尽可能高的专利许可使用费标准。同样，在Berkey Photo v.Eastman Kodak Co.案中，法院认为，权利人作为专利垄断者可以追逐使用者接受的尽可能高的价格；在Carter-Wallace Inc.v.United States案中，法院认为，如果专利权人不存在违法行为，完全可以确定市场接受的任何高价。

对于上述判决，也有不同意见，有地方法院认为，专利许可使用费过高，可能构成专利权滥用。虽然有案例认为专利垄断高价违背反托拉斯法，但是，美国第七巡回法院认为，只要垄断高价不是依靠限制競争手段获得的，就应认定为不违法。理由如下：一是专利高价是专利垄断性的体现，是对创新积极性的保护；二是专利高价可以吸引竞争者进入市场，竞争充分的市场有能力自行纠正价格扭曲；三是法院不具有界定合理价格的职能和能力，如果参与干预，不符合《反垄断法》的立法理念。

（二）欧盟

与美国法院态度不同的是，欧盟法院并不否认专利高价将导致滥用市场支配地位。当专利权人利用专利高价阻止竞争或潜在竞争时，专利就有可能成为不公平竞争的工具，欧盟有关立法确立了两个原则，即保护共同市场的竞争和尊重各成员国的专利权，既保护专利权人的利益，又保护消费者权益。“两个保护”如果发生冲突，就按照《欧盟运行条约》第102条规定，是否构成滥用市场支配地位，主要考察其行为是否对各成员国的正常贸易造成了损害。由此推彼，如果专利高价影响成员国之间的正常贸易，将会受到欧洲竞争法的干预。

值得一提的是，欧盟竞争委员会也无意做专利高价的规制者，仅是在例外情形下进行价格干预。因此，从执法效果看，又与美国的不干预存在异曲同工之处。

三、我国干预专利垄断高价的依据

（一）抑制垄断价格和保护公平

专利的垄断性帮助权利人掠夺在充分竞争市场环境下难以获得的利润，不仅挤占了消费者福利，而且打击了其他竞争者。干预理论认为，垄断者应该承担不侵占消费者利益和公平竞争的义务，同时关注小企业的机会公平，不能成为垄断行为的牺牲品。

在专利转化中，高昂的专利许可使用费一定会阻碍潜在的竞争者，尤其是在专利丛林的技术密集行业，许可使用费畸高必然会产生拒绝使用的后果，甚至有可能减弱创新的步伐。

（二）维护市场统一和社会秩序

秩序自由主义的奠基人Franz Bohm曾提出，《反垄断法》的立法宗旨，并非效率提升和合理限制的统一，其真正的动机是社会正义和民主自由。经济自由不是绝对的，如果政府干预不及时，那无疑是一场灾难。20世纪20年代和21世纪出现的经济危机，足以证明经济无法进行自我调节。

（三）维护消费者利益

消费者利益是竞争法及其政策的保护目标。过高的专利价格，不仅会给社会带来无谓的伤害，而且最终仍然由消费者为专利垄断买单。

微观经济学也认为，对于消费者来说，能够受益的是竞争性行业而不是垄断行业；对于生产者而言，处于垄断性行业处境优越。

此外，专利高价还将提高后续改进发明的成本，如改进发明人有可能绕开已有专利，寻找不侵权的周边技术，其结果也构成排他性滥用。

四、我国干预专利垄断高价的思路

（一）专利价值评估是政府干预专利垄断高价的基础

专利信息是高科技信息的重要组成部分，是把握国际新技术动向和技术革新的主要途径，也是研发更新技术成果的基础。因此，合理有效地评估专利的价值，不仅反映了研发成果价值的真实性，而且通过调节专利权人和使用人之间的利益关系，既可以避免专利垄断高价的存在基础，又有利于促进产学研深度融合和专利技术的应用。可见，政府重视专利价值评估是创新驱动战略实施的客观要求。可从以下方面提高专利价值评估结果的可靠性和实用性：一是提高并设立专利价值评估机构的条件，在机构规模、人员素质和具体责任上加以明确；二是完善现有专利价值评估办法，从程序、内容、指标等方面予以规范；三是完备专利价值评估的指标体系，并不断吸收新的影响因素，以确保评估报告质量。

（二）民间调解和行政裁定

长期以来，由于我国对专利权限制制度执行不到位，习惯上认为知识产权就是一种合法的垄断，专利垄断的正当性和非正当性界限模糊，因此，对专利高价垄断缺少必要的干预，保持着一种无原则的宽容，专利药价畸高就是一个生动体现。为了保持专利价格形成的相对合理性，首先，从专利本身性质考察，将专利产品划分为公共产品的专利和非公共产品的专利。属于公共产品的专利，纳入价格主管部门的管理范围，如药品等，由价格主管部门依据价值评估结果确定指导价格，规定上下浮动幅度，在许可浮动幅度内由权利人自主决定或与使用人协商决定；属于非公共产品的专利，原则上由专利权人自主确定许可使用费和转让价格。其次，从专利价格形成看，专利价格主要体现在许可使用费、转让价格和强制许可使用费以及专利赔偿费等方面，这些价格在形成原则上取决于市场主体之间的协商，协商的基础一般为价值评估结果。如果市场主体协商不成功，可以依据《人民调解法》请求民间调解机构居中调解；如果调解仍然没有效果，可以选择行政裁定。行政裁定的主体可以是国家专利机关或国家价格主管部门。

（三）行政干预和司法干预

在此次机构改革中，我国已经对反垄断机构进行了整合，进一步明确了职能，行政干预垄断的机制基本形成。笔者认为，第一，行政干预的前提是专利价格涉嫌阻止市场竞争，被指控存在垄断行为。第二，明确将专利价格畸高纳入《反垄断法》调整对象，不仅为干预提供法律基础，而且进一步规范构成垄断的范围。《反垄断法》规制的对象既包括专利产品，也包括专利本身。第三，由反垄断机构进行认定并提出处理意见，专利权人或指控人对反垄断机构作出的处理结果不服的，可以向知识产权法院起诉。第四，司法干预应该建立在行政干预的基础上，避免司法资源浪费、法官专业水平受限和效率问题。因此，司法干预实质上就是对行政干预结果的肯定或矫正，是对当事人利益的法律救济。

参考文献：

[1] 陈文婷.专利资产的价值评估[J].电子知识产权，2011（8）：74-80.

[2]靳晓东.基于实物期权的专利资产证券化中的单一专利价值评估[J].统计与决策，2011（4）：50-53.

【本文系2019年度河南科技智库调研课题“促进河南省民营企业高质量发展研究”（HNKJZK-2019-11B）的阶段性成果】

（作者系郑州航空工业管理学院法学院民商法教研室主任，法学博士）