桂雅婷

（华东政法大学，上海 200042）

一、问题的提出

随着互联网领域的蓬勃发展，越来越多的新型犯罪逐渐突破了传统的刑法规制，引起司法实践和理论界关于是否应由刑法规制或由何种罪名规制的争议，其中随着QQ、微信等社交软件的蓬勃发展以及腾讯、网易等公司旗下的游戏风靡网络，窃取虚拟财产的案件屡见不鲜，关于窃取虚拟财产该定何罪这一问题在刑法学界的话题度也是居高不下。由于我国刑事立法并没有对窃取虚拟财产应如何定性用明确的条文加以规制，因此在司法裁判中的判决罪名也并不统一，有的以盗窃罪论处，有的以非法获取计算机信息系统数据罪论处，理论界更有虚拟财产无需刑法加以规制的呼声。的确，我们不能在刑法并没有明确规定一种行为构成犯罪的情况下仅以此种行为具有社会危害性或侵犯了公民的某种利益就呼吁用刑法对此类行为加以制裁。毕竟刑法具有谦抑性，是维护法治的最后一道防线，只有在其他部门法无法应对时才能将某种妨害社会秩序的行为规定为犯罪。因此，判断窃取虚拟财产的行为性质，应先判断虚拟财产是否属于刑法所保护的“公私财物”，其次通过对构成要件的分析判断窃取虚拟财产究竟属于何种罪名。

二、网络虚拟财产的刑法属性

（一）窃取网络虚拟财产在司法实践中的争议

在互联网日益普及的今天，窃取虚拟财产的案件在全国各地多有发生，但各地各级法院的司法裁判具有差异性。例如在“赵某、王某等盗窃案”①河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105刑初某号刑事判决书。中，被告人通过五个社会渠道工号，违规进入中国移动通信集团河南有限公司用于管理积分的网站，利用被告人涉及的软件，非法为多个移动手机号码调增积分，将调增的积分兑换成爱奇艺会员卡、平安XX通等物品变现获利。检察机关以盗窃罪提起公诉，法院经审查后认为，因被调增的积分系虚拟财产，该积分应为计算机信息系统数据，将积分认定为盗窃罪中的“公私财物”缺乏法律依据，故被告人的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。关于此类窃取虚拟财产的案件，也有法院认定应构成盗窃罪。例如在“包某盗窃案”②山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01刑某号刑事判决书。中，被害人侯某1、于某1合伙并由侯某1在域名为web.024sl.com的MGM娱乐平台注册了“zc1168”“sdbank99”“rz0011”三个账户，绑定银行卡充值后用于购买彩票。2015年被告人包某在自己的电脑中安装了“网络人”和“墨客vip独立版”两款能够查看和操作他人电脑的远程控制软件。随后，包某先后利用远程控制软件侵入侯某1的计算机，获取了“zc1168”“sdbank99”“rz0011”三个账户信息，并先后登陆三个账号，将账户内的游戏币提现，盗窃的游戏币价值共230068元。一审法院认为被告人包某的行为构成盗窃罪，包某不服判决提出上诉，其辩护人提出包某的行为应构成非法获取计算机信息系统数据罪。二审法院认为，非法获取计算机信息系统数据罪所保护的主要是计算机信息系统安全，而对于非法获取计算机信息系统数据进而实施其他犯罪的行为，则可以依照其他犯罪处理，本案上诉人非法获取侯某1网络账户信息后进而转移资金的行为，符合盗窃罪的犯罪构成要件，据此法院认为上诉人包某非法获取他人计算机信息系统数据后秘密转移他人资金，数额巨大，原审法院认定其行为构成盗窃罪是正确的。

通过不同法院之间的裁判差异，我们不难看出，在案情相似的情况下，有的法院认为行为人构成非法获取计算机信息系统数据罪，有的法院认为行为人构成盗窃罪。裁判差异的根源就在于，网络虚拟财产究竟属不属于刑法所保护的“公私财物”。正如“蔡某、张某甲盗窃案”中，法院虽承认了被告人具有非法占有目的，但正是因为认为网络虚拟财产不符合盗窃罪的客体要件，才判处被告人犯非法获取计算机信息系统数据罪。因此，只有解决了虚拟财产是否属于刑法意义上的财物这一问题，在认定窃取虚拟财产案件时才能对罪名加以进一步的明确。

（二）网络虚拟财产的“财物”属性认定

1. 网络虚拟财产的民法性质——物权说合理性论证

明确网络虚拟财产的刑法属性，离不开民法学关于虚拟财产性质的讨论，主要有物权说、债权说、知识产权说和新型财产说。物权说又分为所有权说和使用权说，所有权说认为用户可以对其享有的虚拟财产进行处分，是一种排他的绝对权利，使用权说认为用户对虚拟财产只享有使用权，所有权归运营商所有；债权说认为用户和运营商之间是一种服务合同关系，用户对运营商享有的是服务请求权；知识产权说认为虚拟财产是一种智力成果，应通过著作权加以保护；新型财产权说认为虚拟财产是随着互联网而出现的一种新型财产，体现了物权与债权的融合。

债权说忽视了虚拟财产的产生和变化并不由运营商控制，而是用户在接受运营商服务时特定行为的结果这一事实，认为虚拟财产的交易是对运营商服务行为请求权的交易。例如在网络游戏中，游戏运营商一般会将一些极其稀有的装备设定为只能在商城中购买而不能通过打怪升级获得，玩家若想获得某稀有游戏装备，并不能请求游戏运营商提供服务，而是要通过在商城中购买才能获得，因此债权说缺乏一定合理性。知识产权说认为游戏玩家可以通过自己的游戏技巧使虚拟财产具备著作权中作品的特征，但同理，玩家通过在商城购买的稀有装备并不具有独创性，知识产权说也无法一概而论。新型财产权说看似合理，但缺乏可行性，有学者也指出：“如果承认新型财产权说的合理性，就要建立一套与之相对应的法律制度，加大了对虚拟财产的保护成本和难度。”①姚万勤.盗窃网络虚拟财产行为定性的教义学分析——兼与刘明祥教授商榷[J].当代法学，2017，（4）.

笔者赞成物权说，虚拟财产具有物权属性，即对物的支配权和排他权。虽然虚拟财产因为其依附于虚拟的网络空间不可能对其做到物理上的支配，但虚拟财产一旦产生，就可以以电磁记录的形式保存在计算机中，被权利人所享有，权利人也拥有对该虚拟财产占有、使用、处分的权利，同时排除他人的权利。因此，物权说具有其合理性。

2. 网络虚拟财产属于刑法所保护的“财物”

关于虚拟财产是否属于刑法所保护的“财物”，刑法学界有着肯定说和否定说。持肯定说的学者认为：“虚拟财产因具备财物的特征，即管理可能性、转移可能性、价值性，所以是刑法上所保护的财物。”②张明楷. 非法获取虚拟财产的行为性质[J].法学，2015，（3）.而持否定说的学者认为：“虚拟财产在现实社会中不具备财产应当具有的效用、稀缺、流转三种属性，且虚拟财产并不是劳动创造的，不包含劳动价值，自然也不能进入市场交易，没有使用价值和交换价值”③侯国云，么惠君. 虚拟财产的性质与法律规制[J].中国刑事法杂志，2012，（4）.，因而不属于刑法所保护的“财物”。在此，笔者赞同肯定说的观点，即虚拟财产属于刑法所保护的“财物”。不管是肯定说还是否定说，二者都肯定了判断虚拟财产是否属于“财物”，应考虑虚拟财产是否满足财物的特征。

其一，虚拟财产是否具有效用性。效用性，也即价值性，是指财物本身所具备的价值以及在市场中的交换价值和使用价值。否定说的学者否认虚拟财产的效用性，完全依据虚拟财产不存在于现实世界的角度而言，他们认为虚拟财产完全附着于互联网，并不可能在真实生活中发挥任何效用。笔者并不否认虚拟财产具有对互联网的依附性，但同时，不能依据虚拟财产的依附性就否认了虚拟财产的独立性。2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院颁布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中承认了所盗窃的电力、燃气等无体物能够成为盗窃罪的犯罪对象并规定了盗窃数额的计算方法。电力、燃气等无形资源必然也是要依附特定设施而存在，其只有在特定设施的空间里才具有其价值。既然刑法规定了具有依附性的电力、燃气等无形资源可以成为盗窃罪的犯罪对象，当然是在承认其具有独立性的基础上加以规定的。同理，作为无体物的虚拟财产，不能因为其需要依附网络空间就否认它的财物属性。

关于虚拟财产本身是否具有价值，持否定说的学者认为价值是通过劳动创造出来的，而虚拟财产并不是由劳动创造的，所以不具有价值。其实不然，以网络游戏的游戏装备为例，其来源有很多种，其中有游戏运营商通过编程直接编写在网络游戏中的，或者是由游戏玩家通过自己打怪、升级，完成主线、直线任务等作为任务奖励获得的。不管是游戏运营商开发游戏创造虚拟财产的过程还是游戏玩家通过完成相应任务获得虚拟财产的过程，都花费了大量的时间成本和金钱成本，投入了大量的精力，本质上都是一种脑力劳动，脑力劳动当然包括在劳动里，所以虚拟财产本身是具有价值的。其次，关于虚拟财产的交换价值和使用价值，基于其本身具有价值，自然可以在交易市场上进行交换或购买。如今游戏交易平台众多，玩家之间可以通过交易平台购买或出售自己的虚拟财产，或者以自己的虚拟财产换取他人价值相当的虚拟财产。玩家的虚拟财产不仅在网络游戏中具有使用价值，而且由于形成了现实需求，已经成为可以交易的一种现实化商品。①于志刚.论网络游戏中虚拟财产的法律性质及其刑法保护[J]. 政法论坛，2003，（6）.其他形式的虚拟财产例如Q币等在交易市场上更是与现实货币没有区别，可以为手机充值话费和购买网络产品。所以从效用性上来看，虚拟财产与现实货币几乎等同，都能够进行商品买卖，具有使用价值和交换价值，之所以称之为虚拟财产，只是为了在名称上与现实中的财产加以区分，不能因为其名称中有“虚拟”二字就否认其财物属性。

其二，虚拟财产是否具有稀缺性。持否定说的学者认为：“虚拟财产作为影响载体的软件模板一旦编制完成，就可以大量复制，反复运行，因而表现为影响的虚拟财产就会在电脑屏幕上反复出现，取之不尽”，所以不具有稀缺性。笔者认为，判断虚拟财产的稀缺性与否，并不是依照其是否可以大量复制来判断，而是依据其是否能够轻易取得或者说是否所有人都能够拥有同等数量来判断。即使是真实货币，也可以通过印刷机大量多次地印刷，所以货币的稀缺性正是因为并不是所有人都能够轻易获取同等价值的货币。同理，虚拟财产的取得还需要游戏玩家运用自己的技巧和攻略，加之付出大量的时间和精力才能取得，这也是游戏角色有高低等级之分的原因。因此，虚拟财产具有与真实货币同样程度的稀缺性。

其三，虚拟财产是否具有可流转性。持否定说的学者认为：“虚拟财产根本走不出电脑屏幕，无法与现实世界建立联系，不可能在现实社会中进行流转。即使有人用真实货币购买虚拟武器或者用Q币兑换真币，交易双方在现实社会中能够流转的仍然是真实财产，虚拟财产还得到虚拟世界中去流转。”然而现实情况是，在我国，虚拟财产和现实货币之间在互联网领域中已然建立了一套成熟的交易和换算机制，虚拟财产根本走不出电脑屏幕的看法与现实社会的情况大不相符，而且现实社会中流转的并不完全是真实财产，用真实财产与虚拟财产交易的情况屡见不鲜，例如用游戏装备兑换人民币。因此，虚拟财产具有可流转性。

综上所述，虚拟财产具备财物所需要的效用性、稀缺性和可流转性，具有刑法所保护的财物属性。

三、利用计算机窃取虚拟财产应构成盗窃罪

判断了虚拟财产具备刑法所保护的财物属性并不必然可以认定利用计算机窃取虚拟财产构成盗窃罪，因为判断一个行为构成何种犯罪需要严格依据行为是否符合具体罪名的构成要件来认定。因此，若想认定利用计算机窃取虚拟财产构成盗窃罪，就需论证该行为满足盗窃罪的构成要件。盗窃罪的构成要件是，行为人主观方面具有非法占有的目的，客观方面有盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为，从而侵犯了他人公私财物的所有权。判断窃取虚拟财产是否构成盗窃罪，应紧紧围绕盗窃罪的构成要件进行判断。若符合盗窃罪的构成要件，则必然构成盗窃罪而不可能是非法获取计算机信息系统数据罪。《刑法》第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”依据刑法条文，一旦窃取虚拟财产构成盗窃罪，即使虚拟财产属于计算机信息系统，也要依照盗窃罪定罪处罚。在窃取虚拟财产是否满足盗窃罪的构成要件的问题上，争议点主要有以下三方面： 其一，由于虚拟财产是不存在于现实世界的无体物，就不能被事实上占有，那么行为人是否还存在以“非法占有”为目的的可能，以及窃取的行为是否是一种“非法占有”的行为？其二，窃取虚拟财产是否侵害了盗窃罪的法益？其三，盗窃罪对于数额有一定要求，虚拟财产如何确定其价值？

（一）占有概念的认定

在司法实践中，行为人窃取虚拟财产一定是通过非法侵入计算机信息系统或者采用一定技术手段获取计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，即窃取虚拟财产一定是通过非法获取计算机信息系统数据的行为作为手段。在肯定了虚拟财产属于刑法所保护的财物的基础上，就要区分行为人是否具有非法占有目的。盗窃罪是目的犯，行为人必须具有非法占有目的才有构成盗窃罪的可能。

在司法实践中，行为人窃取虚拟财产均是为了后续在互联网交易平台或找买家进行销售或变卖，将交易或变卖所得占为己有。不可否认窃取虚拟财产必然是为了后续的交易行为，窃取游戏账号、密码等非法获取计算机信息系统的行为只是手段，因此不能忽视目的直接以手段行为认定行为人构成非法获取计算机信息系统数据罪，否则会违反罪责刑相一致的原则。有的学者提出“窃取网络游戏装备者不可能转移占有游戏装备，通俗地说就是拿不走，而只可能排除他人使用，自己去非法使用或让他人使用来收取费用”①刘明祥. 窃取网络虚拟财产行为定性探究[J]. 法学，2016，（1）.，因而否定了“非法占有”的可能性。在传统的盗窃罪中，窃取实体财物的行为必须满足“拿走”这一条件，破坏他人对财物的占有，继而建立新的占有。②马寅翔. 限缩与扩张：财产性利益盗窃与诈骗的界分之道[J]. 法学，2018，（3）.因此基于此种必须具有事实控制力的占有说，虚拟财产因其不是有体物就被排除在盗窃罪的犯罪对象外。但这种观点已然与现有司法解释相悖，通过上文中的《解释》可以得知，盗窃电力、燃气等无体物能够构成盗窃罪，但窃取这些无体物必然不是通过“拿走”行为建立新的占有，所以传统的占有理论并不能成为否认窃取虚拟财产因为“拿不走”所以无法满足盗窃罪中“非法占有”要件的理由。不可否认，随着新型案件的发生，传统的占有理论已经不能应对现实社会的各种情况，因此在分析窃取虚拟财产的行为时，对占有概念的理解应从事实性的占有概念转移到规范性的占有概念上。规范性的占有概念所揭示应当是能够反映出占有背后所隐藏的社会关系，以及与此相关的规范保护目的——刑法对于事实上的平和状态的保护。①马寅翔. 占有概念的规范本质及其展开[J].中外法学，2015，（3）.即使行为人无法在事实上破坏他人对虚拟财产的占有，表现为行为人利用计算机非法获取了他人的游戏账号，但他人仍然能从别的IP地址上登录，但此行为破坏了他人对虚拟财产占有的平和状态，因此行为人通过计算机非法获取他人的虚拟财产满足盗窃罪中的“占有”。

（二）窃取虚拟财产的法益保护视角——盗窃罪说之肯定

虽然上文已经判断出虚拟财产属于刑法所保护的财产，但也不能以因为一个犯罪行为侵害的法益是财产法益，所以必然按照刑法第五章侵犯财产罪定罪处罚。例如在我国刑法中，盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质或者非法持有、私藏枪支、弹药的，虽然上述物品也是财物，也有与侵犯财产罪相似的行为，但因为这些犯罪主要侵害的法益是公共安全，所以应按照刑法第二章危害公共安全罪的相应罪名定罪处罚。所以，若想认定窃取虚拟财产构成盗窃罪，就应论证此行为侵犯的法益是公私财物的所有权。

1. 窃取虚拟财产的行为侵犯的是私法益而非公法益

对盗窃罪持否定说的学者指出：“虚拟财产在本质上是一种服务而非财产，是从属于互联网游戏服务之下的子服务项目，窃取虚拟财产的行为，究其本质是一种采用非法手段获取互联网服务的行为，不能被评价为‘秘密窃取公私财物’的盗窃行为。”②张弛. 窃取虚拟财产行为的法益审视[J].政治与法律，2017，（8）.因此，赞同此类观点的学者认为窃取虚拟财产的行为应构成非法获取计算机信息系统罪。非法获取计算机信息系统罪侵犯的法益是计算机信息系统的安全，有学者正是认为“窃取网络游戏软件系统的电子数据妨害了游戏软件的正常运行，是扰乱公共秩序的一种表现”，所以认为窃取虚拟财产不应按照盗窃罪论处。笔者认为，窃取虚拟财产的行为并不会导致计算机信息系统受到危害，例如窃取一款网络游戏中的游戏装备，不仅不会危及该网络游戏其他玩家的正常游戏体验，也不会导致该网络游戏无法运行，更不必说会对计算机系统产生危害。对计算机系统会产生影响的只有可能是计算机里的系统软件而不可能是网络虚拟财产。因此，虚拟财产受到损失不可能导致计算机系统受到影响，也不可能扰乱社会公共秩序。上文列举的“赵某、王某等盗窃案”“蔡某、张某甲盗窃案”“包某盗窃案”中，无一例外，被害人损失的都是自己个人所有的游戏装备、元宝等具有价值的财产，并没有影响其他游戏玩家登录游戏，也没有妨碍这些网络游戏的正常运行，被告人侵害的都是公民的私法益而非扰乱公共秩序的公法益。因此，将侵害公法益的非法获取计算机信息系统数据罪强加给实际侵犯了公民个人法益的行为，是不合理的。

2. 财产犯罪的侵犯法益——占有权说之肯定

在我国刑法理论中，关于包括盗窃罪在内的财产犯罪的侵犯法益主要有三种学说，本权说、占有说和中间说。本权说认为盗窃罪的侵犯法益是公私财物的所有权及其他本权；占有说认为盗窃罪的侵犯法益是事实上的占有；中间说则是基于本权说或占有说的基础上调和两者之间关于刑法保护范围的矛盾产生的学说。关于虚拟财产的所有权，例如由QQ用户注册使用的QQ账号的所有权当然是归腾讯公司所有，用户只享有对该注册账号的占有使用权，这是毋庸置疑的。因此，判断盗窃罪的侵犯法益对判断窃取虚拟财产是否构成盗窃罪是极为重要的。盗窃罪的保护法益应具有一定经济价值，之所以在传统理论中由所有权占主导地位，是因为所有权包括了占有、使用、处分、收益的权利，在传统刑法中行为人的占有与所有一般是一体的，保护了所有即保护了占有。但随着社会的不断发展，财产犯罪形式的不断翻新，所有权与占有使用权逐渐分离，侵犯使用权而不危害所有权的行为越来越多，若单纯保护所有权忽视行为人的占有使用权，则会使一些本该入罪的行为躲避刑法的制裁，不当缩小刑法的保护范围，不利于打击犯罪。若站在所有权的立场上，那么行为人盗窃虚拟财产的行为，在用户方面只侵犯了其占有使用权并未侵犯所有权，在运营商方面因为该虚拟财产不管是由原用户还是窃取人占有使用，实际仍为运营商所有，所以该窃取行为既未侵犯用户的所有权又未侵犯运营商的所有权而不构成盗窃罪。但根据占有说，在所有权和使用权分离的情况下，窃取虚拟财产侵害的是用户对虚拟财产的占有使用权，因而构成盗窃罪。更有学者认为即使根据本权说而不是根据占有说，窃取虚拟财产的行为仍应构成盗窃罪，①梁根林. 虚拟财产的刑法保护——以首例盗卖QQ号案的刑法适用为视角[J]. 人民检察，2014，（1）.为窃取网络虚拟财产应认定盗窃罪提供了依据。

（三）虚拟财产价值的确定

由于数额是盗窃罪定罪量刑的关键情节，因此若被窃取的虚拟财产只是一个没有价值的账号或者其价值忽略不计的情况下，仍不能构成盗窃罪。

虚拟财产的来源可以分为几种：一是网络用户直接在运营商中的商城处直接购买的虚拟财产，例如Q币、游戏币等；二是通过离线交易在交易平台购买的虚拟财产；三是网络用户通过自己的“经营”成长升级获得的虚拟财产；四是运营商所有的虚拟财产。2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条明确规定了盗窃罪的数额，其中第一款规定：“被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价。”根据该司法解释，第一、二种虚拟财产可以通过平台或账户的交易明细计算出实际交易价格，该价格就是被害人遭受损失的价格，也即行为人的盗窃金额。第三种虚拟财产由于没有交易过程因而价值模糊，依照玩家生产虚拟财产消耗的成本来衡量价格是不客观的，因为不同用户的游戏水平以及运气等因素大不相同，因此应按照虚拟财产本身的价值，即市场交易价格来确定虚拟财产的价格。②陶信平，刘志仁. 论网络虚拟财产的法律保护[J]. 政治与法律，2007，（4）.第四种虚拟财产，例如行为利用植入木马程序侵入游戏服务器数据库，窃取游戏点卡数据后在游戏交易平台上销售，由于游戏点卡可以多次销售的特点，无法对游戏运营商的具体损失进行评估，但是可以依据行为人在窃取行为发生之后到案发前的销赃数额进行认定。

四、结语

互联网的蓬勃发展和各类虚拟财产的衍生引发了一系列窃取虚拟财产的案件发生，但我国现行刑法并没有明确规制窃取虚拟财产的行为，法律的滞后导致了司法裁判的差异和理论界的分歧，因此，正确应对此行为的刑法评价显得愈发的急迫。窃取网络虚拟财产的行为被定为非法获取计算机信息系统数据罪难以涵盖所有的行为构造，不符合罪责刑相一致的原则。本文基于虚拟财产的财物属性，紧密围绕盗窃罪的构成要件，论证了窃取虚拟财产应构成盗窃罪的原因。随着虚拟财产的形式多样化和日益成熟化，笔者仍希望我国能尽快出台相关司法解释或发布指导性案例，对窃取网络虚拟财产的行为加以明确的规定，为司法实践指明方向。