张勇旦

（上海市浦东新区人民检察院，上海 201299）

随着现代运输业的不断发展及电子商务的不断繁荣，快递行业以其独有的特点迅速进入大众的日常生活，物流行业已成为中国经济发展的重要一环。但快递员、装卸工、分拣员等相关从业人员侵害货物的违法犯罪行为也呈现多发、高发、频发的状态，较常见的为盗窃、职务侵占类案件。司法实践中，对此类案件的认定、处罚却有较大的争议和不统一。同样身份、事实、情节，或认定盗窃罪，或认定职务侵占罪，随之带来的刑罚也是有着天壤之别。

一、问题的提出——案例引发的争议和问题

以下面几个实际发生的案件为例：

1. 某快递公司装卸工陈某，利用装卸货物之机，盗取包裹中快递公司各类名牌服装，法院以盗窃罪对陈某作出判决。

2. 某速递公司中转站分拣员李某，利用分拣快件的便利，将某公司委托快递的3枚戒指据为己有，法院以职务侵占罪判处李某有期徒刑六个月。

3. 某诉讼中引发巨大争议的案件。某快递公司分拣员杨某，在分拣工作中采取用大物件掩藏小物件的方式，让快递包裹躲过扫描，窃得一包裹（内有价值二千元的手机一部）。检察机关以盗窃罪提起公诉，一审法院认定以盗窃罪，单处罚金三千元。检察机关以量刑畸轻为由抗诉，中院二审改判无罪。二审终审认为，杨某作为快递公司工作人员，利用经手本单位财物的职务之便，采取盗窃方法侵占本单位财物，其行为属职务侵占性质，但因其侵占的财物价值未达定罪标准，依法不应以犯罪论处。

以上案例可以看出，司法实践中，对于快递企业从业人员窃取快件财物如何定罪存在同案不同判的情况，有的甚至引发检法两家巨大分歧，司法人员也深感困惑。而同案不同判必然损害当事人的权利，有违司法的公平公正。以上问题的关键就在于司法人员对盗窃罪和职务侵占罪两者区别认定存在误区，特别是对“认定利用职务上便利”的理解认识不统一。因而，有必要对职务侵占罪的构成要件展开探讨，并结合快递行业的性质与特点，统一认定标准，为类似案件的定性提供法律依据。

二、职务侵占罪中利用职务便利的认定

（一）盗窃罪与职务侵占罪的认定标准的差异

快递、货运等物流从业人员窃取货物犯罪行为一般涉及盗窃罪和职务侵占罪。两者之所以容易混淆，是因为在犯罪类型、犯罪故意、犯罪目的、犯罪行为方式上较为相似。犯罪类型上都属于侵犯财产类犯罪；犯罪故意上都为直接故意；犯罪目的都具有非法占有的目的；犯罪行为方式上，职务侵占的方式也包括窃取的手段。但两者区别亦很明显：主体不同，职务侵占罪是特殊主体，盗窃罪是一般主体；犯罪对象不同，职务侵占罪侵犯本单位财物，盗窃罪侵犯公私财物；前提要求不同，职务侵占罪要求利用职务上的便利，而盗窃罪并无此要求。[1]此外，这两罪的入罪起刑点相差巨大，往往导致罪与非罪的质的不同和实际刑罚的天差地别。以上海为例，盗窃罪起刑点为一千元，职务侵占罪起刑点为六万元，整整相差60倍。如果行为人涉案59000元，认定盗窃罪将被判处基准刑有期徒刑三年六个月，而认定职务侵占的话，就是无罪。

从盗窃罪与职务侵占罪两罪异同点来看，两罪有本质区别，上述案件最大的争议焦点就是行为人是否利用职务便利及如何认定职务便利。

（二）职务的概念

对于职务的定义，刑法中未作出明确规定。一种观点认为，职务指的是职权，职权是指“职务范围内的权力”，职务侵占罪的主体应限定为从事管理工作的人员。还有一种观点认为，职务是一项由单位分配给行为人持续、反复从事的工作，即职务需具有持续性、稳定性的特点。如果是单位临时一次性地委托行为人从事某项事务，行为人趁机实施侵占行为的，一般不宜认定为“利用职务上的便利”而实施的职务侵占罪，此类行为应认定为侵占罪[2]。根据《现代汉语词典》的解释，职务是指“职位规定应该担任的工作”，从职务的基本含义来看，职务本身只是一种工作，其并非与职权的含义等同。因此，不能将职务侵占罪中的职务狭隘地理解为仅限于管理性活动，而是既应包括管理行为，也应包括普通业务行为。如果将职务单纯地理解为“持续地、反复地从事某项事务”，则实践中大量存在的行为人仅仅抓住或利用一次临时性的工作“时机”侵占单位财物的行为就无法以职务侵占罪追究，那么这种情况与经常性从事该项工作且实施了相同行为的人就不能同罪同罚，受到相同的处理，显然有违刑法的公平原则，也容易造成对犯罪分子的放纵，因而是不合理的。另外，从职务的基本含义来看，既包括经常性的工作，也应当包括临时性的工作，甚至包括行为人受所在单位临时性委派或授权所从事的工作，如受临时派遣因公出差，其间虚报支出和以虚假票据报销、平账，骗取单位款项，当然应当以职务侵占罪论处。可见，职务侵占罪要求行为人“利用职务便利”即可，其实质就是“具有一定职务”，并不要求从事“职务”有多长期限或多少次数的限制。

（三）“职务上的便利”具体内容

我国《刑法》关于“利用职务上的便利”的涵义有多种理解。第一种指行为人利用在管理本单位经营、生产过程中所进行的领导、指挥、监督的职权；第二种是指利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。对于职务便利见诸法律规定的有最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，其中“利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件”。即按主管、管理、经手的行为方式分三种情况：（1）行为人对财物在一定范围内具有审查、批准、调配、处置、使用、决策等“主管”的权利，例如公司的董事、经理等管理层人员，国家机关对于财物具有调拨处置决定权的干部等。（2）行为人是直接以管理和保管财物为工作内容或工作职责的“管理”权利。如单位的出纳、会计、保管员、仓管员、材料看管员等，其工作的内容与职责就是对财物的保管与管理，因此财物因其职责要求必然置于其直接控制之下。（3）行为人在对财物加工、修理、装配等过程中，对“经手”的财物具有直接控制与独立支配的权利。[3]对于前二种情况一般没有争议，但对于第三种情况中的“经手”，却有较大的争议。案例三中分拣员的工作算不算是经手快递件？有观点认为案例三的分拣员这种纯劳务性质的工作，只是在短时间内握有单位财物，或者仅仅从行为人手中“过一下”马上又传递给他人，是“过手”而不是“经手”，不能认为行为人是在代表单位管理、经手财物。其不是利用职务便利，而是单纯利用工作机会窃取他人占有的财物，实质与那些仅因工作关系形成接近单位财物等方便所构成的盗窃罪完全相同，不应当成立职务侵占罪。[4]笔者并不认同该观点。所谓“经手”是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利。“经手”在字典里系经过某人的手或者亲手办理的意思。但在刑法意义上“经手”如何释义，法律没有明确规定，在司法实践中亦存在争议。如对于车间流水线中员工在其负责的环节对财物的加工过程是否属于经手财物，商场售货员对其销售的货物是否属于经手，快递分拣员在扫描分类快递件时是否属于经手等，这些具体问题经常困扰司法实践。对此，我们应结合案件实际情况，从职务侵占罪有别于其他罪名的特殊性入手来理解“经手”。即“经手”是指行为人虽然不负有主管、管理、处置、处分本单位财物的职责，但因具体经办、承办事项的需要，领取、支出单位财物或临时管理、持有、控制单位财物的职务活动。[5]对照案例三，分拣员显然没有处置快件的权力，但按照工作内容和要求，其事实上临时持有、控制着快件，这和现场是否有监控、出门是否要检查无关，因此应当认为其为经手快递件，应当认定其系利用职务便利。

根据以上分析，职务侵占罪中的利用职务上的便利，是指公司、企业或其他单位的人员利用工作上拥有的主管、管理、经手本单位财物的权利，而不管其工作是公务活动还是劳务活动。此外，也需要明确，职务便利不包括“利用工作上的便利”。即如果行为人只具备易于接近公司、企业或其他单位财物等作案目标或熟悉作案环境，有利于顺利实现作案等条件，则不应视为“职务上的便利”。

三、职务侵占罪的具体行为方式

除了职务便利的争议直接影响物流从业人员窃取货物行为的定性外，对职务侵占罪的手段行为的理解也直接决定定性为盗窃罪还是职务侵占罪。认为案例三分拣员的行为构成盗窃罪的观点认为，职务侵占罪的手段只有侵占，不包括窃取和骗取。而分拣员的行为系秘密窃取公司财物，只能认定盗窃罪。对此应分析职务侵占罪的具体行为方式。

（一）职务侵占罪的手段行为

第一种观点为少数学者的观点，认为职务侵占罪的手段只有侵占即“侵吞”一种，不应包括盗窃、诈骗及其他非法方法[6]。其理由主要是：第一，《刑法》第271条在职务侵占罪的罪状中只规定了非法占有行为，而未规定其他行为。因此，只能将非法占有理解为纯粹的侵占，如果立法者需要将利用职务之便盗窃、诈骗或其他非法方法也作为本罪的客观行为，应该在刑法中加以明确。既然未明确，就不应认为非法占有的手段也包括盗窃、诈骗等其他非法手段。第二，从法定刑上看，刑法对职务侵占罪规定的最高刑为十五年有期徒刑，而对盗窃罪、诈骗罪规定的最高刑则为无期徒刑。如果认为职务侵占罪的手段也包括盗窃、诈骗的话，显然有违罪责刑相适应的原则。

第二种观点为多数学者的观点，认为职务侵占罪的手段除侵吞外，还同时包括盗窃、诈骗等其他非法手段。[7]其主要理由为：第一，之所以设立职务侵占罪，不仅仅是因为对于侵占私有企业财产缺乏刑法规定，而且是因为过去属于贪污的部分行为，有必要从贪污罪中分离出去，归入职务侵占罪。因此，贪污罪的手段也必然会成为侵占罪的手段。第二，如果说贪污的手段包括盗窃、骗取等多种手段，而侵占罪同样是利用职务之便，如果其手段仅限于将合法持有变为非法占有一种，那么就会出现对公司、企业中的国家工作人员来说，采用不同手段定罪一样，而对其中的非国家工作人员来说，却因利用上述几种不同手段而分别定不同罪名，显然有违定罪原则的一致性。

（二）职务侵占罪的手段行为应包括侵占、盗窃和诈骗

比较来看，上述第二种观点更为科学，更符合实际情况。

第一，在非法占有他人财物之前即已经持有他人的财物，包括我国在内的世界各国和地区的刑法及其理论公认为侵占类型的犯罪。这就意味着，不管行为人采用什么样的手段，只要将其已经持有的他人财物非法占为己有，都是侵占犯罪的行为。对于职务侵占罪来说，即使是采用秘密的“窃取”手段、隐瞒事实真相或虚构事实的“骗取”手段，也都是将原为自己持有的本单位财物转变为自己非法占有，因而都属于侵占行为的范畴，而与将自己原本并不持有的他人财物而非法占有的盗窃、诈骗行为有异。

第二，从贪污罪与职务侵占罪的立法演进过程看，1979年刑法中只规定了贪污罪，而未规定其他侵占犯罪，且贪污罪的主体仅限于国家工作人员。1995年2月28日全国人大常委会颁行了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，其中通过设立公司、企业人员侵占罪，将集体经济组织工作人员，受企业委托从事公务的人员，全民所有制企业、集体所有制企业的承包经营者等人员的贪污行为从贪污罪中分化出来，为公司、企业人员侵占罪所包容。现行刑法又在公司、企业人员侵占罪的基础上设立职务侵占罪，进一步将基层群众性自治组织中经手、管理公共财物的人员等人员利用职务上的便利，采用侵吞、盗窃、骗取等手段非法占有单位财物的行为从贪污罪中分离出来，而为职务侵占罪所包容。从贪污罪与职务侵占罪这一立法演进过程看，在刑法中，立法者已将相当一部分原为贪污罪的行为划归为职务侵占罪的范围之内，并且对这些行为的方式未加任何限制，就应当认为其行为方式仍包括盗窃、侵吞、骗取等非法手段。而且从对职务侵占罪的行为方式的理解上看，最高司法机关的司法解释及刑法理论的通行解释也持此种见解。

第三，从科学定罪的要求上看。如果认为职务侵占罪的行为方式除了侵吞外，不包括盗窃、诈骗等非法手段，那么对采用盗窃、骗取等非法手段非法占有公司、企业或其他单位财物的，势必以盗窃罪、诈骗罪等犯罪定罪处罚。但是，由于《刑法》第271条第2款规定了对国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业和其他非国有单位中从事公务的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物的应以贪污罪定罪，这就意味着同是采用侵吞、盗窃、骗取等手段非法占有本单位财物，对这部分人员定贪污罪，而对其他公司、企业或其他单位的人员却分别定职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等，显然不符合定罪的科学要求。

四、快递、货运等物流从业人员窃取货物犯罪行为的认定

从2009年《邮政法》修订施行后，提供寄递服务的企业分为两类主体，一类为邮政企业，一类为快递企业。邮政企业从业人员，适用《刑法》中关于邮政工作人员的特别规定。因此，对于邮政企业从业人员，按照《刑法》第253条第2款的规定，无论是否利用职务便利，只要实施了私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的行为，都依照盗窃罪定罪，并从重处罚。但《刑法》第253条第2款是专门针对具有特殊主体身份的邮政工作人员的立法，属于特别规定。根据罪刑法定的原则，对于定罪的法律条款不可进行类推解释，快递企业从业人员无法适用《刑法》关于邮政工作人员的规定，只能按照一般公司、企业人员对待。经上述分析职务侵占罪的职务便利和职务侵占罪的行为手段后，笔者认为对于快递、货运等物流从业人员窃取货物犯罪行为，应该视案件情况作如下认定：

1. 快递、货运等物流从业人在主管、保管、分拣、装卸、运输、收派快件过程中，对于快件均具有临时控制权。此种临时控制权，即是一种经手、控制财物的便利条件，应认定具有职务便利。有观点认为分拣快件只是一种“过手”行为，而非“经手”行为，笔者认为是站不住脚的。因为临时控制权只与状态本身有关，而与控制时长无关。无论控制时间多短，均符合临时控制状态，均具有职务便利。

2. 从对被窃财物的控制状态来区别认定。在盗窃罪中，窃取行为之前，财物在所有人控制之中，一旦被窃取，财物就会被控制在盗窃者手中，也就是说盗窃行为改变了财物原有的控制状态。而职务侵占罪不同，职务侵占罪并不会改变财物的控制状态，因为行为人在侵占财物之前，就已经对财物具备了一定的控制权。因此，快递企业中的主管人员、保管员、分拣员、装卸工、运输员、收派员等，对于本人经手的快件，已经具有了临时的控制权，如非法占为己有，并未改变快件的控制状态，因此本质上是一种侵占而非盗窃。

3. 对于快递企业中的保洁人员、工程人员等，如果实施了窃取快件的行为，应以盗窃罪定罪处罚。这些人员虽属物流公司工作人员，但是只具有接近快件财物的便利，但并不具有管理、经手、控制快件的便利条件，并非职务上的便利而是工作上的便利。因此，对于此类主体实施盗窃快件行为的，应当以盗窃罪定罪处罚。