□刘宛春

(西南政法大学，重庆 401120)

目前，刑法的发展趋势呈现出成为广泛参与社会治理的“功能性工具”的势头，但是，作为工具层面来说，刑法也未能理性适应现代化发展，呈现出犯罪化、重刑化、处罚前置化等种种特征，尤其是风险社会理论影响下，风险刑法观的不当发展，导致刑法的边界开始扩大，刑罚不断加重，社会治理效果却不甚明显。而刑法谦抑理论则对于社会治理有着明显的优势。立足于刑法应当谦和、抑制的理念，去进行社会治理，应当综合考虑多个方面，使其符合社会治理的价值目标，符合刑法谦抑理论的正确理解，并且要注意不可一味无限制地谦抑，要看到该理论可能出现的问题并避免或者解决这些问题。

一、社会治理视角下的刑法谦抑概念

(一)刑法谦抑理论观点概述

1.刑法谦抑性的基本含义

“刑法谦抑性一词源于日本，意指刑法的内敛和自省。”[1]155虽其原意及最初目的有负面意义，但目前我们所理解的刑法的谦抑性已有所转变，是指刑法应当谦和、抑制，若是可以不用刑法就能实现维护社会秩序的目的，就不必动用刑法，只有在不得不用的必要场合才可动用刑法。刑法谦抑性强调的是一种避免不必要时动用刑法，避免不必要地过度使用刑罚，最大程度地保障一种稳定的平和，不使国家刑罚权过多地去干预已经形成、存在甚至发展中的社会关系。

2.刑法谦抑性的性质认定

刑法谦抑性是一种刑法理念。刑法谦抑性要求在适用刑法时在一种谦和、抑制的思想下选择可能的结果，是一种条文之外的指导理念，是可以在深入人心的基础上影响其司法行为的一种理念。……