张志彤

（中央财经大学法学院，北京 100081）

一、问题的提出

预约是指当事人约定在将来一定期限内订立本约的允诺或协议。关于预约合同的概念与性质，我国理论界已形成通说。然而，我国学界和实务界在预约合同的违约救济上还存在很多争议，并无通说。违约即违反合同约定，合同义务认定当事人违约与否的标准。而当事人受到怎样的合同义务约束则涉及到合同效力的问题。因此，预约合同的效力认定是研究预约合同违约救济必须要解决的前提性问题，效力认定与违约救济是两个相互衔接不可分离的问题。

关于预约合同的效力认定，学界主要存在以下四种学说：一是视为本约说，主张应当将包含本约合同主要条款的预约合同视为本约处理；二是应当缔约说，主张预约合同的当事人负有订立本约的义务；三是必须磋商说，主张只要当事人为订立本约进行了磋商即视为当事人履行了义务；四是内容决定说，主张根据预约合同是否具备本约的主要条款而分别采取应当缔约说和必须磋商说。关于预约合同的违约救济，学界的主要争议在于继续履行这一违约责任承担方式的适用与违约损害赔偿的范围之上。关于是否可以继续履行，大致存在否定说和肯定说两种学说。关于违约损害赔偿的范围，主要存在是否赔偿机会损失问题仍存在较大争议。关于预约合同的效力与违约救济学界主要存在以上争议，并且这些争议也成为了大多数预约合同纠纷的焦点所在。……