车剑锋

(中共天津市委党校滨海分校，天津 300451)

一、问题的提出

“从旧兼从轻”原则是我国罪刑法定派生原则的重要内容之一。[注]① 作为罪刑法定原则的派生原则，禁止溯及既往原则在我国存在禁止溯及既往、禁止事后法、刑法规范溯及力问题、从旧兼从轻原则等多种称谓。无论哪种提法实际上针对的都是刑事规范时间效力的问题，因此本文不做特别区分。以罪刑法定派生原则是对刑法具有指导意义的操作规则[1]的基本立场为出发点，刑法溯及力问题具有极强的实践价值，本应在刑事司法实践中发挥重要的作用。然而，我国的“从旧兼从轻”原则却存在诸多混沌之处。一方面，“从旧兼从轻”原则出自《刑法》第12条关于溯及力的规定，是唯一具有法定地位的罪刑法定派生原则，理应更加具体、明确、具有可操作性。另一方面，关于刑法规范的时间效力在司法实践中却相当混乱，当冲突出现的时候，“从旧兼从轻”原则似乎成了救火的消防员，关键时刻请出它，似乎问题就获得了解决，但掩饰在该原则之下的矛盾，正在缓缓侵蚀着罪刑法定主义的司法公信力，致使程序性的价值越来越多地受到实质衡量的侵犯。例如，刑法修正案的溯及力问题，是指刑法修正案生效之前的违法行为，是否可以依据生效后新的刑法规范定罪处罚的问题。刑法修正案就是刑法条文，按照刑法12条的规定，其溯及力本不应当存在问题。然而，自《刑法修正案(八)》始，就新刑法修正案的溯及力问题，我国采取了“刑法条文(修正案)+时间效力的解释(司法解释)”的模式，相关司法解释中关于溯及力的规定与刑法第12条多有冲突之处。退一步说，即便不存在冲突，以司法解释的方式确定刑法条文时间效力的做法也存在诸多值得商榷之处。再如，2001年颁布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，第2条认可了刑事司法解释的溯及既往的效力，而第3条则要求适用“从旧兼从轻”的原理。刑事司法解释作为有权解释具有准立法的地位，理应受到刑法基本原则的约束。那么，又应当如何理解司法解释的时间效力呢？“从旧兼从轻”原则在司法实践中是否遇到了问题？如果出现问题，是否有必要对“从旧兼从轻”原则进行反思和修正？如果需要对“从旧兼从轻”原则进行调整，应该如何看待司法实践的需要与罪刑法定原则，或者说与刑法第12条之间的关系？“从旧兼从轻”原则是否仅仅是一种立法原则而对诸如刑事司法解释、刑事指导性案例等其他类型的法律渊源没有拘束力呢？由此可见，“从旧兼从轻”原则在我国司法实践中确实存在一定的问题急需解决。实践上的混乱，源于理论上的模糊，本文旨在溯本清源，理顺“从旧兼从轻”原则中的基本理论问题，以期对“从旧兼从轻”司法适用有所裨益。

二、“从旧兼从轻”原则理论乱象产生的原因分析

从本体论上来讲，“从旧兼从轻”是新的法律溯及既往与否问题的一种解决策略。法律的溯及力问题从起源上来讲是一个程序性的要求，从旧兼从轻作为罪刑法定主义从绝对转向相对在禁止溯及既往领域的集中表现，实际上是在程序性的形式判断中融入“轻”与“重”的实质性判断。这种实质观点的融入与其程序性的初衷本就存在矛盾，容易产生冲突。再加上中国的罪刑法定原则是舶来品，本土法治资源的一些特殊现实会加剧法律溯及既往与否问题上的这种形式与实质之间的矛盾，从而导致理论的模糊。概括起来，这种特殊的本土因素共有三个方面的表现。

(一)根本原因：罪刑法定原则绝对化、口号化的趋势

“从旧兼从轻”原则作为罪刑法定的派生原则，与罪刑法定主义之间是主干与枝叶的关系，主干出现问题，会自然而然地反映在从旧兼从轻的理论研究与实践应用上。目前，我国关于罪刑法定原则的理论研究处在一个非常混乱的时期，有太多争论不清的问题，就像一个理论的黑洞，吸收了大量的研究成果，却不能得出任何有效的结论。[2]有学者指出，作为外来术语，罪刑法定充当的只能是现代性的标识，仿佛飘游在这个汪洋大海般的异质社会上的一滴浮油。[3]究其根本，尽管自1997年刑法规定罪刑法定原则至今已有20年的时间，但是罪刑法定主义仍未突破绝对化、标语化的窠臼，仍未从高高在上的价值标准，转化为刑事司法实践中具有现实指导意义的制度话语。当然，说罪刑法定原则存在绝对化的问题，并非是对罪刑法定基本原理的质疑，法无明文规定不为罪、不处罚的基本理念，无论在任何时代都是法治社会的基本理念。如果我们想要避免刑法的制裁反复无常，就不能无视罪刑法定原则这一刑法底线。[4]但是，另一方面如果认为罪刑法定是最高的价值原则，无法调整，不可逾越，将罪刑法定形式化、绝对化，那么罪刑法定就难以与司法实践的现实需要相对接。毕竟，司法是价值衡量的过程，终极价值会导致价值之间难以权衡取舍，破坏司法裁量作用机制，司法机关只能对罪刑法定“敬而远之”，因此有学者也明确指出对罪刑法定在司法实践中的命运持消极态度。[5]问题是，当我们还在绝对化地理解启蒙时代罪刑法定理念的时候，罪刑法定主义本身已经经历了多次修正，例如，我们现在作为一种知识在学习的绝对罪刑法定主义向相对罪刑法定主义的转化，正是罪刑法定主义根据时代和社会的现实需求，不断自我进化的过程。然而，我们正是忽略了历史上罪刑法定具有目的性自我革新的一面，对其刑法第一性原则的地位进行了机械化地强调。这也导致了作为罪刑法定操作规则的派生原则，同样被绝对化的理解。当罪刑法定派生原则的要求与司法实践的现实需求发生冲突的时候，司法机关很难选择对派生原则本身进行探讨，只能回避。而回避不仅是破坏的一种，更是最严重的破坏罪刑法定公信力的做法之一。这是我国“从旧兼从轻”原则司法乱象产生的最为根本的原因。

(二)“法定地位”与“理论需求”之间的矛盾难以调和

在罪刑法定原则的诸多派生原则中，禁止溯及既往原则具有特别的地位，因为其正当性不仅来源于罪刑法定的基本原理，同时还是唯一具有法定地位的派生原则。两种正当性叠加，使得要对“从旧兼从轻”进行理论争论变得非常困难。这种困难非常的明显，但是鲜有论者对这种现象进行分析。在从旧兼从轻原则的理论研究方面，涉及“改造”的文献可谓凤毛麟角，似乎论述谈到“从旧兼从轻”也就到了尽头，相关研究或者是集中于实践做法违反了从旧兼从轻原则，例如有学者指出，关于限制减刑的规定可以溯及既往的司法解释，是违反罪刑法定原则的。[6]或者是提出应当贯彻从旧兼从轻，在此基础上，探寻从旧兼从轻原则更高的正当性来源，认为第12条完全独立且高于第3条，第3条并不包含任何涵摄刑法不溯及既往的结构与时序，第12条是对旧行为特设的罪刑法定。[7]要学者对从旧兼从轻原则有所“质疑”，似乎非常困难。但是，同样是法定内容，在共犯论的场合，我国学者的“谨慎”似乎就减少了很多。我国刑法25条规定，共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。按照传统的通说，我国刑法规定共同犯罪之“共同”就是指“犯罪的共同”。近年来，我国不少学者受德、日刑法学的影响，认为我国刑法有关共同犯罪的规定，也是采取正犯与共犯的立法体制(区分制)，因而要用区分制的观念来解释我国共同犯罪之共同。[8]因此，部分犯罪共同说、行为共同说的影响越来越大。且不论突破传统犯罪共同说的做法是否合理，单从其理论出发点来看，行为共同说等学说是结合实践需要作出的理论创新。同样是法律的明文规定，在共同犯罪的领域，我国学者敢于突破、创新，但是在刑法规范溯及力的问题上，却一致偏向保守，把实践中复杂的现实和需求通通归于从旧兼从轻中“轻”与“重”的判断中，这种反差应当引起重视。

(三)刑法规范频繁颁布、修订的现实

从旧兼从轻原则的实践应用和理论研究出现困境的另一个重要的原因在于，我国刑法规范的构成较为复杂且颁布、修订较为频繁，这在无形中增加了刑法规范溯及力司法确定的难度。以日本为例，日本现行刑法典于1907年颁布，1908年10月1日起施行。在将近一个世纪的时间里，日本刑法典共修改了19次。[9]与一个世纪修订20余次的日本刑法相比，1997年新刑法颁布以来近20年的时间里，我国刑法已经以修正案的形式修改了近10次，此外，在20年中新颁布的刑事司法解释等间接法律渊源更是数不胜数。刑法频繁修正无疑带来新旧法律内容的变化，从旧兼从轻原则的具体运用问题便因而凸显且具有普遍性。[10]也就是说，在日本刑法规范修订间隔时间相对较长，刑法规范溯及力的问题在更大程度上仅仅是一个理论问题。而在我国，由于刑法规范修订较为频繁，很多案件在新规范生效前尚未审结，从而导致了大量的新旧刑法规范适用上的选择问题。另一方面，由于日本刑法溯及既往与否基本是个纯粹的理论问题，因而其理论的实践性不强。我国的罪刑法定原则是舶来品，更多借鉴了日本刑法罪刑法定主义的相关理论，因此我们关于从旧兼从轻的研究也停留在原理层面，用原理层面的研究解决实践层面的问题，我国刑法“从旧兼从轻”原则会出现实践困境，也并非不能理解。这一点对比我国关于共犯论的研究会更为清晰。无论在德日，还是在我国，共犯论都是司法实践中具有紧迫现实性的问题，同样是受德日刑法的影响，我国学者在共犯论的研究上就表现得更加积极而富有解决实践问题的创造性。在司法实践需要面前，甚至不惜改变对刑法25条已经约定俗成的理解，去建构带有明确问题导向的理论体系。与共犯论对比，在从旧兼从轻的问题上造成我国学者“环顾左右而言他”的态度的直接原因是刑法规范频繁修订带来的刑法溯及力问题高度的实践性与学术研究范式上高度理念化之间的冲突。

综上原因，要厘清我国从旧兼从轻原则在司法实践中存在的乱象，就必须明确从旧兼从轻原则最基本的理论问题。其中从旧兼从轻原则调整的对象是最为重要，也是最容易导致混淆和亟待厘清的理论问题。

三、“从旧兼从轻”原则调整对象问题厘清：刑法规范溯及力的三个向度

作为刑法的基本原则，调整对象是从旧兼从轻原则最基本，也是最重要的理论问题。如果从文义角度考察刑法第12条的规定，其中多次出现“本法”的提法，那么该条款规制的对象应当是刑法典及刑法修正案。从旧兼从轻原则是从刑法12条中抽象出的学术理论，其适用范围要远远大于12条本身。这就导致了该原则调整对象在立法层面和理论层面上存在冲突。如果说，在刑事法律条文的层面上严格遵循“从旧兼从轻”的基本原则是罪刑法定主义的要求，因而具有与生俱来的正当性，那么在法典范围之外的场合，如在刑事司法解释等非正式法律渊源的场合，必然与立法层面溯及力问题存在明显的差异性。无视这样的差异性，就难以从根源上解决刑法规范溯及力问题的实践困境。概括来说，刑法规范溯及力问题存在三个向度。

(一)立法向度：刑法修正案的溯及力问题

作为罪刑法定的派生原则，禁止溯及既往原则最初以保护公民对自己行为的预测可能性为出发点，所针对的正是刑事立法，因此我国也有学者将该原则称为“禁止事后法”。[11]从旧兼从轻原则是禁止溯及既往原则在我国法典化过程中形成的，以相对罪刑法定主义为基本立场的刑法规范时间效力确定原则，因此其最主要的对象就是刑法典条文。97刑法颁布以来，特别是近年来，我国刑法修改往往以刑法修正案的方式进行，因此，从旧兼从轻原则的首要对象就是各刑法修正案的条文。[注]当然，刑事立法解释溯及力问题也是立法向度不能回避的问题。但是，一者对刑事立法解释的性质及效力存在广泛的争议，二者刑事立法解释数量较少，相对而言其时间效力问题并不突出。因此，囿于篇幅所限，本文暂时不对刑事立法解释的时间效力问题进行探讨。既然刑法第12条对刑法条文溯及力问题进行了规定，那么刑法修正案溯及既往与否本不应该存在问题，但是在我国无论是在实践中还是在理论上，都对刑法修正案“从旧兼从轻”原则的适用产生了疑问。在实践层面上，出现了通过司法解释对刑法修正案溯及力进行专门规定的做法。在理论层面上，出现了应当根据被修正的法律规范的性质采取不同的判断时点，以适用“从旧兼从轻”原则[12]的观点。为防止可能的法律机械主义的风险，从旧兼从轻原则本来就赋予了刑事法律相应的自我调节的空间，即“重”与“轻”的判断。在立法向度上，要坚持从旧兼从轻原则，就必须破除一种陈旧观念，即担心以刑法修正案方式完善刑法，对已经发生的案件就无溯及力，会使犯罪分子无法惩处、难以受到打击。[13]如果因为担心个别案件中出现无法追究犯罪嫌疑人的情况出现，就置刑法明文规定的从旧兼从轻原则于不顾，那么就和97刑法确立罪刑法定原则时，不少学者对罪刑法定原则存在“可能放纵犯罪”的怀疑一样，是对罪刑法定内在原理的破坏。因此，在立法向度上，我们需要一种更为严格贯彻从旧兼从轻原则的方式。

(二)司法向度：刑事司法解释的溯及力问题

刑事法律渊源有多种表现形式，因此，刑法典之外的具有规范效力的法律渊源，例如刑事司法解释，同样存在新旧交替时可能产生新解释是否溯及既往的问题。如有学者指出，禁止溯及既往既是司法原则，也是立法原则。因为刑法适用上的溯及既往与刑事立法上的溯及既往都会损害国民的预测可能性、侵犯国民自由。[14]因此，禁止刑法司法解释溯及既往原则是罪刑法定原则的必然要求，也是世界各国通行的做法。[15]以美国刑法罪刑法定为例，法律溯及既往问题至少具有三个面向：一是，由立法机构制定的法律是否属于“事后法(Ex Post Facto Law)”，以及事后法是否可以在司法实践中适用；二是，法庭在审理的过程当中，面对变化了的社会情况和对法律条文的新理解突破先例是否会侵犯公民对自己行为的预测可能性；三是，新的判例是否可以溯及既往的适用于已经开始审理、尚未审结或者提起审判监督程序的案件当中。[16]在我国，刑事司法解释作为有权解释，具有类似立法的效力。因此，一方面，与刑法修正案类似，具有类似法律效力的司法解释是否与法律同样受到从旧兼从轻原则的约束，是司法向度溯及力中的核心问题。另一方面，司法解释具有形式多样的特点，一些司法解释存在特殊的形式，例如“请示-批复型”司法解释，是就个案裁判结论，由最高人民法院确定的类型化的司法策略。该类司法解释在个案中往往具有“新法”的特征，如果严格适用从旧兼从轻原则，可能导致请示-批复型解释中最高人民法院的司法意图难以实现的问题。因此，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第2条规定在行为时没有司法解释，在司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照新司法解释的规定办理。但是，尽管形式不同，司法解释作为有权解释的性质并未改变。新的刑事司法解释为何具有溯及既往的效力，而不受从旧兼从轻原则的约束，是司法向度溯及力中的一个尚未解决的难题。

(三)理论向度：其他间接法律渊源的溯及力问题

除刑法修正案、刑事司法解释外，其他间接刑事法律渊源的时间效力也是不得不考虑的重要问题。表面上看，间接法律渊源是否具有规范意义上的拘束力尚存在疑问，但是作为广义刑事法规范的内容，无论是对司法裁判具有直接、规范意义上的拘束力，还是间接、事实意义上的拘束力，都不能对作为刑法基本原则的“从旧兼从轻”原则完全置若罔闻。以刑事指导性案例为例。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定了指导性案例的法律效力问题，其中“应当参照”的含义并不明确，进而指导性案例在法律适用中的效力亦不清楚。[17]然而，指导性案例无法通过立法明文成为法源，并不意味着它就无法借由与制度规范的间接联系，获得与法源类似的性质。[18]我国的案例指导制度还处在初创期，由于兼具成文法与判例法的特性，该制度在未来还具有很大的变数。无论是制度本身的变革，还是制度机能的更新都会影响到刑事指导性案例溯及力的发挥。例如，如果将来案例指导制度在一定程度上发挥规则提供的机制，即具有一定规范上的拘束力，那么在其与先前法律、司法解释发生冲突的场合，就不能一概地否认其溯及既往的效力。[19]否则，虽然目前尚未出现刑事指导性案例时间效力的问题，但是将来一旦出现因为指导性案例是否溯及既往存在争议的疑难案件，势必会使司法实践和学术理论陷入未知的混乱当中。因此，其他间接法律渊源是从旧兼从轻原则研究中不能忽视的重要对象。

如此一来，从旧兼从轻原则一方面面临着罪刑法定原则绝对化、口号化；“法定地位”与“理论需求”之间的矛盾；刑法规范频繁颁布、修订的现实等导致困境的诱因，另一方面存在三个不同层次的复杂调整对象，且每一个向度本身都存在着剪不断、理还乱的复杂实践现状。可谓是进亦忧、退亦忧，要厘清其中的各种矛盾冲突，其难度可想而知。

四、出路探析：“禁止溯及的形式”与“禁止溯及的结果”的分层策略

作为重要刑法基本原则和罪刑法定主义的派生原则，对“从旧兼从轻”原则能顺畅地在司法实践中发挥作用的愿景，我们当然乐见其成，但这绝非是理所应当。过去我们熟悉的方法，恐怕很难简单地完成任务。

首先，我们必须摒弃“复杂问题绝对简单化”的方法，此方法最大的特点是分析问题头头是道，解决问题则大事化小。在从旧兼从轻原则的适用问题上，主张严格贯彻该原则，不越雷池一步的做法就是这类主张。表面看来，坚持刑法明文规定的基本原则不存在任何问题，然而，这种形式化“一刀切”的方法，为追求理论研究的便宜性，无视司法实践的困境和需求，最后可能会导致从旧兼从轻原则变成“一纸空文”的问题。

其次，我们必须摒弃“复杂问题绝对复杂化”的方法，此方法过度重视每种类型刑法规范溯及力的特殊属性，创造如迷宫一般的判断方法、判断策略，忽视了理论指导性和一致性的重要价值，且不说司法机关如何把握如此复杂的、类型化的溯及力判断方式，单就给人的印象而言，容易造成“一事一论”的感觉，从而危害到“从旧兼从轻”原则的公信力和正当性。

最后，我们必须摒弃“制度建构主义”的倾向，即放弃理论建构的顶层设计，转而静观司法实践对从旧兼从轻原则困境的应对方案，再归纳其中的规律，形成理论。这种方法是在混乱中制造更大的混乱，尤为不可取。罪刑法定立法化20年却仍然存在司法化困境的反面经验说明，离开理论建构，从旧兼从轻原则的困境势必难以解决。因为，当司法机关遇到刑法规范溯及力的困境时，如果没有理论工具帮助解决，那么法官对问题必然采取回避态度，甚至会为个案公正等理由而破坏从旧兼从轻的基本原则。

我们需要这样一种解决问题的思路：在坚守“从旧兼从轻”基本原理的同时，赋予司法机关足够的解释余地；在直面复杂对象带来矛盾的同时，提供解决问题的一般性方向；在建构抽象理论工具的同时，回应司法实践的现实需要。而这就需要分层的基本方法。在解决内部冲突的问题上，分层的方法具有一定的优势。因此，在罪刑法定原则的研究中，分层是非常常见的现象。传统上存在三种罪刑法定主义的分层策略：一是绝对的与相对的罪刑法定；二是形式的与实质的罪刑法定；三是消极的与积极的罪刑法定。[20]而最近出现的是最高限度与最低限度罪刑法定的划分，一方面具有严格性，能够坚持作为刑法第一性的基本原则维护刑事司法公信力，另一方面具有灵活性，能够给司法机关留下足够的余地，回应社会的需要进行法律解释。[21]在对立统一多元目标的达成上，最高限度的罪刑法定与最低限度的罪刑法定的划分，具有一定的借鉴意义。从旧兼从轻原则存在三个向度，每个向度内部又存在多种冲突，要巩固其刑法基本原则的地位，又要应用其解决复杂的实践问题，那么具有内在对立统一性的分层策略是较为合适的选择。

与作为罪刑法定原则权威性来源的最高限度的罪刑法定和作为司法灵活性来源的最低限度的罪刑法定相对，本文认为，可以把从旧兼从轻原则在理论上分为“禁止溯及既往的形式”与“禁止溯及既往的效果”两个层面。禁止溯及既往的形式是指，如果立法当中存在溯及既往的内容，就是对罪刑法定原则的违反。禁止溯及既往的效果是指当法律解释破坏了公民的预见可能性和获得公平警告的权利时，这种溯及既往的解释才是禁止的。[22]对于溯及既往形式的禁止是为了维护从旧兼从轻原则法定基本原则的地位，从而保护公民的预测可能性。对于溯及既往效果的禁止，是为了维护司法适用刑事法规范过程中的灵活性，从而保障司法目的实现的可能性。

与从旧兼从轻原则的三个向度对应，在立法向度上，以刑法修正案为代表的刑法条文溯及力问题，应当严格贯彻从旧兼从轻原则，禁止溯及既往。这是作为刑法基本原则的从旧兼从轻原则权威的来源。尽管刑法修正案颁布较为频繁的现实会导致刑法适用上的困境，但是法律的安定性与个别案件处理结论的合理性之间，前者是刑事法治的基础，因此必然处在更为重要的位置。这种对从旧兼从轻原则的严格适用，目标是创造一种“标签效应”，通过对法律原则的严格贯彻，创造更多的司法当中的重叠共识。因此，在立法向度上“轻”与“重”的衡量必须是一种形式的衡量，即从可能被判处的刑罚来判断新旧条文的轻重之别。在司法向度和其他非正式法律渊源的向度上，一者刑法第十二条是对刑法典时间效力的规定，对刑事司法解释和刑事指导性案例等其他规范，严格上讲仅具有“参照”的作用，二者后两个向度中刑事法规范的构成过于复杂，其中包含非常复杂的利益冲突，仅仅依靠从旧兼从轻的刑法原则，很难解决纷繁复杂的矛盾冲突。因此，在这两个向度上，应当禁止溯及既往的效果，即只要刑事司法裁判的结果，不会破坏公民的预测可能性，不会剥夺公民获得公平警告的权利，原则上允许司法机关在新旧法律“轻”与“重”的衡量上采取实质标准，从而获得更多的司法灵活性。如有学者主张的，所谓新旧法律何者为轻，只有在综合各种定罪量刑要素，对新旧法律适用于具体案件后犯罪人应当承担的具体后果进行综合比较才能得出正确结论。[23]

当然，“轻”与“重”如何实质的判断，并不是一个简单的问题，作为一篇论纲性质的论文，本文无法对这种实质判断做技术性的探讨，但是只要明确兼顾司法确定性与灵活性的对立统一的方向，针对不同对象对从旧兼从轻原则进行适当的工具化改造，对解决目前我国刑法规范时间效力问题在司法实践和刑法理论层面的困境一定会有所裨益。

五、结论

在我国，从旧兼从轻原则既是法律明文规定的刑法基本原则，又是罪刑法定原则的派生原则，这种法律与理论的双重属性，导致了司法实践和学术研究中关于从旧兼从轻的模糊认识。我们需要这样一种原则，不必一次性地解决所有“刑法规范时间效力”的问题。相反，只要当实践中遇到疑难案件时，无论是实践还是理论，能够一致地向这个原则探寻答案即可。其并非是在形式上寻找一个合乎逻辑的万全之策，而是在实践过程中逐渐培养具有高度公信力的理论工具，对外增加司法裁判的正当性，对内可以灵活地把司法目的融入裁决当中。实现在坚守“从旧兼从轻”基本原理的同时，赋予司法机关足够的解释余地；在直面复杂对象带来矛盾的同时，提供解决问题的一般性方向；在建构抽象理论工具的同时，回应司法实践的现实需要，三个方面的对立统一。毕竟，一种为人接受的“灵活性”，总要好过僵化的“避而不谈”。而这实际上采取的是对从旧兼从轻原则进行工具化改造的路径。