潘文博

（德国马克斯－普朗克外国与国际刑法研究所，德国弗莱堡）

一、问题的提出

随着我国刑法知识的转型和刑法理论的演进，近年来，在传统的犯罪论和刑罚论领域内都发生着深刻的变革。与犯罪论中阶层式犯罪判断体系的引入相比，刑罚论与量刑理论的革新在量刑规范化改革的背景下，虽然起步较晚，却在如火如荼地进行中。量刑理论中获得最多关注的问题是司法实践中的量刑偏差与量刑失衡，即不同的法院（或法官）对相似的犯罪行为判处了并不相似的刑罚。一些国家如美国、英格兰与威尔士、荷兰以及我国将这一问题归因于法官的自由裁量权，由此认为，要抑制量刑失衡的现象发生，就应当限制法官过大的自由裁量权，从而形成了量刑指南式的制度设计。①参见［德］汉斯—约格·阿尔布莱希特：《重罪量刑：关于刑量确立与刑量阐释的比较性理论与实证研究》，“中译本序”，熊琦等译，法律出版社2017年版，第2页。与这一现状相反，德国并没有引入量刑指南，却仍然在量刑实践中保持了相当程度的稳定性。这虽然一部分可以回溯至德国的历史传统和政治结构、司法与政治的适度分离、司法机关内部的量刑机制、上诉法院的量刑审查等制度环境上的原因，②江溯：《无需量刑指南：德国量刑制度的经验与启示》，《法律科学》2015年第4期。但德国的量刑模式仍然可能为我国的量刑理论、量刑实务和量刑规范化改革提供另一种思路，即从教义学本身出发，在理论上形成一个逻辑自洽的话语范式和判断体系，同时在实务中对个案的裁判起到指引和制约的作用。于是，有学者开始倡导对我国传统的刑罚论和量刑理论进行改造，以行为人的责任和预防要素作为量刑的基准，通过责任和预防的二元平衡来获得合适的刑罚量；③参见张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第155页；张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，《法学研究》2010年第5期。也有学者开始关注发源于德国刑法理论的量刑责任概念，认为它内涵确定、外延明晰并具有刑罚限定机能，主张在我国引入量刑责任，以取代社会危害性概念。④参见李冠煜：《量刑责任概念的理解与适用》，《当代法学》2016年第5期；赵书鸿：《论作为功能性概念的量刑责任》，《中外法学》2017年第4期。

在德国的量刑理论中，责任和预防是整个刑罚裁量过程中的核心要素。相对于预防要素而言，责任概念在量刑领域中更为重要，这是因为，责任概念出自责任主义，应发挥对于刑罚的限制性功能；⑤Vgl.Roxin，Strafrecht，Allgemeiner Teil，Band I，4.Aufl.，C.H.Beck，2006，S.854.预防则是扩张的，在责任和预防二元对立的构造中，其重要性远低于责任。明确了这些问题仍不够，要借鉴德国的经验或者进行法律移植，还须对德国刑法与刑法理论上的以下几个问题有所厘清：量刑责任是什么；它究竟包含哪些要素；如何确定其大小；它与预防要素以及与量刑理论的关系是什么。在此基础上，才能够进一步讨论在没有类似立法和理论背景的前提下，我国是否需要一个独立的量刑责任概念以规范量刑活动。

二、德国量刑责任概念的嬗变

（一）立法沿革

学派之争以后，在犯罪论层面上坚持行为刑法已经毫无疑问。犯罪由行为人的行为所确定，这一结论在19世纪早期已被广泛接受。在量刑领域，学派之间的分野变得模糊不清，与行为人相关的要素始终在量刑中予以考虑。量刑责任在实务中完全远离了行为责任，更偏向于行为人责任。刑事古典学派和刑事现代学派之间相互区分的传统构造，即刑事古典学派关注行为而刑事现代学派关注行为人的人格，到了量刑领域显得并不明确。令人惊讶的是，刑事古典学派的代表者也赞同裁量刑罚时首先要关注行为人违反法秩序的意志。⑥Vgl.Allfeld，Der Einfluss der Gesinnung des Verbrechers auf die Bestrafung，Verlag von Wilhelm Engelmann，1909，S.59 ff.；Sauer，Grundlagen des Strafrechts nebst Umriss einer Rechts-und Sozialphilosophie，Walter de Gruyter，1921，S.650 ff.；Gallas，Kriminalpolitik und Strafrechtssystematik unter besonderer Berücksichtigung des sowjetrussischen Rechts，Walter de Gruyter，1931，S.15；Hrnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker&Humblot，1999，S.43.在刑罚论的层面，两个学派均认为量刑应与行为人的人格相连接。行为人的人格即行为人个人、行为人本身，它要求根据再社会化的需求来判处适应于行为人的刑罚。如果说在犯罪论层面，刑法客观主义取得了全面的胜利，那么，在刑罚论层面，量刑却强烈地受到了刑法主观主义与特殊预防思想的影响。

由李斯特所倡导的刑事现代学派以威慑、矫正和保安为目标，主张体现在外部世界中的行为并不能直接与量刑相关，而是间接地表征了行为人反社会态度的强度大小或者对社会的适应能力是否存在。当法官从社会－伦理的方面评价行为人的人格时，才能在个案的量刑中做出正确的评价。法官应当将根植于行为人性格的犯罪原因与外部的影响相区分，并考虑是否和多大程度上，行为人的心理特性具有典型的意义。⑦von Liszt/Schmidt，Lehrbuch des deutschen Strafrechts，26.Aufl.，Walter de Gruyter，1932，S.423 f.；vgl.auch M.E.Mayer，Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts，Carl Winters Universit tsbuchhandlung，1915，S.497.因此，行为人所表现出的反社会的人格特征越强则量刑责任越大，刑罚的大小并不与行为本身的严重程度呈正相关关系。

受刑罚论上特殊预防思想的指引，在20世纪初的刑法改革中，行为人的人格作为新的量刑事实处于所有量刑评价要素的中心。⑧Bruns，Strafzumessungsrecht，1.Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1967，S.106.此种变化在立法上呈现为，行为人人格在1922年德国刑法典修改的拉德布鲁赫草案以及1925年官方草案关于量刑的规范（第67条）中均得到了强调：“法院在裁量刑罚时应当衡量，行为在多大程度上基于行为人应受谴责的态度或者意志倾向，以及在多大程度上基于行为人不受非难的原因。”⑨1922年和1925年德国刑法典草案从正反两个方面要求法官在量刑时对所有针对行为人的有利和不利因素进行衡量，均强调行为人的态度或意志倾向。Vgl.Bruns，Strafzumessungsrecht，1.Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1967，S.116.当责任概念与行为人的危险性、人格特性等表明特殊预防需求的内容结合在一起时，则生成了性格责任（Charakterschuld）。⑩Vgl.Sauer，Strafzumessung und Persönlichkeit-Zur kriminalbiologischen Revision strafrechtlicher Grundbegriffe，ZStW 50（1930），686；Engisch，Zur Idee der Täterschuld，ZStW 61（1942），171 ff.；Burkhardt，Charaktermängel und Charakterschuld-berlegungen zu BGH NJW 1966，1871，in:Lüderssen/Sack（Hrsg.），Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissenschaften für das Strafrecht，1.Tbd.，Suhrkamp，1980，S.103 ff.；Hrnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker&Humblot，1999，S.45.从性格责任的概念出发，行为人的危险性越大则反社会的性格越强，量刑责任也越大。特殊预防的内核在责任概念的外衣下摇身一变，可以被社会接受了。Vgl.Stratenwerth，Tatschuld und Strafzumessung，J.C.B.Mohr，1972，S.6.这时行为人的危险性才是量刑中判断的核心要素，而行为的后果不再被考虑。Hörnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker&Humblot，1999，S.44.虽然在犯罪论中，行为所代表的责任和行为人危险性所代表的预防必要性有明确的区分，但是在量刑的框架下，两者之间的界限在一定程度上模糊了。

当然，在那时也有重新回到行为责任的趋势。1927年德国刑法典修改草案第69条在1922年（德国刑法典）拉德布鲁赫草案和1925年德国刑法典修改草案第67条的基础上增加了“主要地”一词：“法院在裁量刑罚时应当主要地衡量，行为在多大程度上基于行为人应受谴责的态度或者意志倾向，以及在多大程度上基于行为人不受非难的原因。”Vgl.Bruns，Strafzumessungsrecht，1.Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1967，S.118.这意味着，之前完全未提及的行为后果又重新回到法官需要考虑的量刑事实之中。Hörnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker&Humblot，1999，S.45.除了“主要地”考虑行为人的人格以外，在量刑时还应同时“次要地”考虑其它有关行为严重程度的因素，行为人要素不再是刑罚裁量时的全部内容，它的比重因此而降低了。

纳粹时代的责任概念又完全开始对行为人的人格和危险性进行衡量。此时，刑罚的大小取决于犯罪意志的强度和行为人所具有的危险性的量，损害的大小在量刑中不予考虑。Vgl.Hörnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker&Humblot，1999，S.45 f.1938年内阁（德国刑法典修改）提案第48条称：“法官应当评价行为人的人格、生活方式、在民族共同体中的地位和可靠性，刑罚应如下裁量，即它应当与公正的赎罪需求和对民族的保护需要相适应。”Vgl.Bruns，Strafzumessungsrecht，1.Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1967，S.135.“国家社会主义”意识形态下的量刑论又回到了以危险性为中心的行为人人格之上，从而发展成为威慑、保安和意志刑法。

虽然在“二战”后，“国家社会主义”的意识形态遭到了空前的批判，但这些批判更多地是针对量刑实务而言的，并非意识形态上的起源。Siehe dazu Hörnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker&Humblot，1999，S.46.自李斯特以来，量刑理论早已超越了学派之争而始终定位于行为人的人格和违反法秩序的态度，战后的量刑实务一如既往地与行为人的性格联系在一起。Hörnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker&Humblot，1999，S.47.“二战”后进行更多讨论的是生活方式责任（Lebensführungsschuld），它考察的是行为人的全部人格，行为人由于错误的生活方式而成为现在这样，本质上仍属于行为人刑法的范畴。Roxin，Strafrecht，Allgemeiner Teil，Band I，4.Aufl.，C.H.Beck，2006，S.108.正是基于这一原因，生活方式责任的概念也与责任主义相冲突。虽然这一概念在“二战”前就已经出现，Vgl.Mezger，Die Straftat als Ganzes，ZStW 57（1938），688 f.但是生活方式责任理论在“二战”后才开始广泛地发挥影响，这是因为它的主张者极大程度地参与了1962年德国刑法典修改草案的起草工作。Vgl.Hörnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker&Humblot，1999，S.48.这在量刑规范上突出地体现为，一些表征行为人人格的情节（尤其是“行为人的过往生活”）被写进了法条，并保留至现行德国刑法典第46条第2款第2句，成为合理解释量刑责任概念绕不过去的障碍。

不仅在20世纪，而且直到现在，量刑理论从未脱离李斯特所倡导的特殊预防的框架。特殊预防关注的是行为人个体，不论是性格责任还是生活方式责任均以行为人的人格为基础。这一趋势所带来的后果有两个方面。一方面，性格责任或生活方式责任的概念被认为提高了理论对现实的阐释能力。例如，以行为人危险性为指引的性格责任直接影响了未遂犯的刑事政策：即使行为后果只是次要地被考虑时，立法草案中也会强制规定对未遂犯应减轻处罚力度；当性格责任理论支配量刑责任概念时，对未遂犯减轻处罚力度的规定则会被删除。Vgl.Heinitz，Der Strafzweck beiderörichterlichen Strafbemessung mit besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwürfe，ARWP 22（1928/29），275 f.；ders.，Strafzumessung und Persnlichkeit，ZStW 63（1951），71 ff.；Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrechts，Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker&Humblot，1996，S.423；Hörnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker&Humblot，1999，S.45 f.这是因为，以行为人的危险性为判断标准，未遂犯和既遂犯在行为人人格方面并无不同，即使尚未造成法益侵害的后果，也要等同于既遂犯处罚。又如，对欠缺不法意识的认定，生活方式责任可以解释麻木冷漠的惯犯对于禁止错误的可避免性，这仍然是通过责任概念掩盖特殊预防的内涵，最后只会排他地考虑对行为人的保安需求，而在普遍的认知下，基于特殊预防的原因，逾越行为人的责任加重处罚力度是不允许的。Vgl.BGHSt 2，194，208 f.；Stratenwerth，Tatschuld und Strafzumessung，J.C.B.Mohr，1972，S.6 f.另一方面，以行为人人格为基础的性格责任或生活方式责任本质上属于主观主义刑法内容，与理解量刑责任的基本立场相抵牾，与行为责任形成尖锐的冲突。很久以来，行为人要素在量刑规范中被极大程度地强调了，量刑责任概念在立法上更倾向于评价行为人的人格，直到今天依然如此。

（二）德国联邦最高法院的态度

脱胎于特殊预防思想的行为人人格一如既往地获得了德国联邦最高法院的支持，它强调有关行为人个人的要素如“行为人的人身和经济关系、过往生活和由行为所显示出来的态度”在量刑责任的判断中具有重要的意义，对上述情节的详尽讨论应当总是不可或缺的。Vgl.BGHSt 16，351，353；24，268，270；BGH NStZ 1981，299；1981，389；1991，231；BGH StV 1984，190，192.如果法官只考虑行为本身而不考虑或者不充分地考虑行为人的人格则是错误的。德国联邦最高法院的判例以量刑责任不可能仅仅由行为责任构成，表征行为人人格的要素同样是其必要的组成部分为前提。这就陷入了一个矛盾的境地：德国联邦最高法院试图将行为人人格解释进责任概念中去，使量刑责任成为一个同时包容了行为和行为人要素的概念，却导致了与传统上作为去罪化手段的、对国家刑罚权的发动与行使发挥限制性功能的责任主义渐行渐远的结果。当然，德国联邦最高法院并没有直接宣称量刑领域内的责任即是行为人责任，而是通过其它概念的创设，使相关行为人人格的情节依附于量刑责任的概念。在立足于特殊预防和行为人人格而建立起来的量刑规范中，立法者尤其提及了行为人要素，即现行德国刑法典第46条第2款第2句中的“行为所表露的态度和行为中所耗用的意志”，“行为人的过往生活、人身与经济关系”以及“犯罪后态度，尤其是为弥补损害及其补偿被害人所做出的努力”，它们将由德国联邦最高法院重新阐述。

“行为所表露的态度”是行为人在实施犯罪行为的过程中所体现出的内心状态。态度总是与性格联系在一起，因而是从特殊预防的角度对行为人危险性的衡量。Bruns，Das Recht der Strafzumessung，2.Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1985，S.212.有学者指出：“从行为人的态度中推断出再犯的危险，这可能是一个预防性的思考，但更有可能的是，在这一表述的背后隐藏着对行为人的否定评价。”Vgl.Hörnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker&Humblot，1999，S.51.由此，行为所表露的态度应回溯至行为人的人格之上。

“行为中所耗用意志”的强度通常由以下标准来判断：行为人内心越过的困难越大，为了要达成的目标越执著，则可谴责性和责任越大。Vgl.Meier，Strafrechtliche Sanktionen，4.Aufl.，Springer，2015，S.201.在德国联邦最高法院的判例中，行为人出于第三人的教唆或帮助而实施犯罪行为的，通常情况下责任降低，BGH StV 1986，100，101；1987，435.因为这时行为人实施犯罪行为并不是完全出于自己的意志，而是由第三人引起或者推动。在判例和文献中有一个明显的趋势是，“行为中所耗用的意志”总是由“犯罪能量”（kriminelle Energie）来替代，这一新的表达被反复和广泛地运用。Wie z.B.BGHSt 35，1，18；36，320，321；40，331，336；BGH NJW 1981，2204；1982，2265；BGH NStZ 1987，406；1991，81；1993，134；siehe auch H.-J.Albrecht，Strafzumessung bei schwerer Kriminalität，Duncker&Humblot，1994，S.420.此处的“犯罪能量”概念同样基于所谓的“跨越模式”来判断，即行为人在实施犯罪行为时必须跨越的心理障碍越大，则行为人的责任越大。Vgl.Walter，Lässt sich der Handlungsunwert an der aufgewendeten，，kriminellen Energie“ermessen？-Zur Notwendigkeit und Brauchbarkeit eines eingefleischten Begriffs，GA 1985，198 f.

德国联邦最高法院在运用“犯罪能量”一词时显得十分讨巧，“能量”似乎是自然科学领域的专业术语，可以通过自然科学的方法或技术来测量并观察到结果。Vgl.Hörnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker&Humblot，1999，S.58.然而，“犯罪能量”的概念并不如自然科学般严谨，反而导致了量刑中的恣意评价，因为“跨越模式”所表明的行为人内心状态本质上仍然以性格责任或者生活方式责任为基础。Vgl.Dreher，Über die gerechte Strafe，Lambert Schneider，1947，S.86 f.德国联邦最高法院在一则判例中还将“犯罪能量”的适用范围扩展至不法层面，即当法院推断出“犯罪能量”越大时，则行为不法和行为人责任越大。Vgl.BGH StV 1990，544.这样，“犯罪能量”概念就成了不法要素、行为人个人特质和预防性思考的总称。Walter，Die Bestimmung der Tatschuld und Bemessung der Strafe nach der vom Täter entwickelten“kriminellen Energie”-Ein Beitrag zur Entfernung pseudo-kriminologischer Begrifflichkeit aus dem Strafrecht，GSfür Hilde Kaufmann，Walter de Gruyter，1986，S.505；und auch Erhard，Strafzumessung bei Vorbestraften unter dem Gesichtspunkt der Strafzumessungsschuld，Duncker&Humblot，1992，S.257 f.；SKHorn，8.Aufl.，Carl Heymanns Verlag，2012，§46 Rn.115a；Hörnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker&Humblot，1999，S.58 f.也正是这样，它并不能为量刑提供一个基准点，因为在判断时始终缺乏一个明确的标准。Vgl.dazu Schäfer/Sander/van Gemmeren，Praxis der Strafzumessung，4.Aufl.，C.H.Beck，2008，S.112 f.；Meier，Strafrechtliche Sanktionen，4.Aufl.，Springer，2015，S.202.有了“犯罪能量”的概念，法官就可以不逐一和具体地衡量各项量刑情节是否存在及其所占比重，在论证刑罚的大小和差异时只需要笼统地给出犯罪能量大小的结论，即完成了量刑说理的要求。

关于“行为人的过往生活、人身与经济关系”以及“犯罪后态度，尤其是为弥补损害及其补偿被害人所做出的努力”，两者在文献和实务上均被认为对于刑罚量的大小具有重要意义，然而它们在量刑论中的地位仍然众说纷纭。有观点认为，过往生活和犯罪后态度只能作为预防的要素来看待。Vgl.Stratenwerth，Tatschuld und Strafzumessung，J.C.B.Mohr，1972，S.31 f.还有观点认为，两者不仅与责任相关，而且具有预防上的重要性。Vgl.Schaffstein，Spielraum-Theorie，Schuldbegriff und Strafzumessung nach den Strafrechtsreformgesetzen，FS für Gallas，Walter de Gruyter，1973，S.112 f.是否和在多大程度上，过往生活和犯罪后态度应当在量刑责任的范畴内予以考虑，目前仍有待厘清。

有学者选择从行为论入手，认为“行为在犯罪既遂时即已经结束”这一传统的犯罪论意义上的前提在量刑理论中并不正确。量刑领域内的行为概念所判断的事实比犯罪论中更为广泛，它不应依赖于实质行为概念的狭窄界限。因此，所有与符合构成要件的不法相关和可以归入行为人个人的情节都对衡量责任严重程度具有意义。Vgl.Maurach/Gössel/Zipf，Strafrecht，Allgemeiner Teil，Tbd.2，8.Aufl.，C.F.Müller，2014，S.790 f.虽然该书区分了传统意义上的行为不法、结果不法（Handlungs-/Erfolgsunrecht）与量刑责任中的行为因素、结果因素（Handlungs-/Erfolgskomponente），但本质上仍扩展了行为概念的包含范围。siehe auch Meier，Nachtatverhalten und Strafzumessung，GA 2015，446；LK-Theune，12.Aufl.，Walter de Gruyter，2006，§46 Rn.6.这些行为既包括对遭受损害的法益恢复原状、防止进一步扩大损失、自愿参与刑事和解或者弥补损失等正面评价的行为，也包括加深损害、在拘捕期间违法袭警等负面评价的行为，它们直接影响了结果不法和行为不法。Meier，Strafrechtliche Sanktionen，4.Aufl.，Springer，2015，S.214 f.，420 ff.；ders.，Nachtatverhalten und Strafzumessung，GA 2015，449.在行为责任的框架内扩张行为概念的射程，使量刑责任所包含的评价内容更为全面，此为方式之一。还有学者反其道而行之，以责任论为突破口，在不变更传统行为论内涵的基础之上，通过增强责任概念的包容性使其合理化，此为方式之二。为了阐明行为人的过往生活和犯罪后态度的体系性地位，Bruns提出了一个“双轨的间接证据的构造”（doppelspurige Indizkonstruktion），它被德国联邦最高法院采纳而成为通说。这一观点认为，行为人的过往生活和犯罪后态度并不独立或直接与量刑责任相关，而是间接地表明了行为人的责任和危险性。Vgl.Bruns，Strafzumessungsrecht，2.Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1974，S.576；ders.，Das Recht der Strafzumessung，2.Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1985，S.220 ff.虽然量刑的基础仍然是行为而不是意志和性格的强度或者生活方式，然而“只要与行为有责任上的重要关联，就应当推断出具有更高的行为责任”，这时行为人的过往生活在量刑中可以朝加重处罚力度的方向考虑；BGH NJW 1988，1153，1154；siehe auch Theune，Zum Strafzumessungs-und Ma？regelrecht，NStZ 1986，494；BGH NStZ 1984，259 m.w.N.或者“只要根据行为方式和行为人的人格可以推断出对法的敌对性、行为人的危险性和未来违反法秩序的危险，就可以考虑加重处罚力度。”BGH NStZ 1998，404.德国联邦最高法院同样将这一术语适用于不法层面，如果“与行为有紧密的关联，则可以推断出不法含量和行为人的内心状态”。BGH NStZ 1984，259；1986，459.在这样的思想指导下，过往生活和犯罪后态度成为了一个证据法上的问题，两者具有间接地指示行为的不法含量和行为人内心状态的证据功能。BGH NJW 1971，1758；BGH StV 1990，259，260；1995，131，132.

理论上仍然没有阐明的是为什么过往生活和犯罪后态度具有“双轨的”效果，即它们既可以表明责任的大小也可以表明行为人危险性的大小，两者如何“间接地”与行为的不法含量以及行为人的责任程度相关联。以“行为所表露的态度”即行为人的内心状态为中介，似乎可以将过往生活和犯罪后态度定位于主观不法之上，然而判例中所表述的内心状态、态度、性格等概念其实早已与行为人的人格相混淆。Vgl.LK-Theune，12.Aufl.，Walter de Gruyter，2006，§46 Rn.167.德国联邦最高法院希望以“间接证据的构造”将过往生活和犯罪后态度与量刑责任相联结，但这一基于行为人人格的构造事实上仍与预防相关。Vgl.Bruns，Strafzumessungsrecht，2.Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1974，S.577 f.即使支持者们宣称，对过往生活和犯罪后态度的判断必须与符合构成要件的不法结合在一起，其仍然是对行为人人格的总体衡量，Schäfer/Sander/van Gemmeren，Praxis der Strafzumessung，4.Aufl.，C.H.Beck，2008，S.118；Meier，Strafrechtliche Sanktionen，4.Aufl.，Springer，2015，S.203.从而量刑责任成为立足于预防性思考之上的综合概念。

除了作为间接证据来推断责任大小不可验证等问题以外，Vgl.Frisch，Gegenwärtiger Stand und Zukunftsperspektiven der Strafzumessungsdogmatik，ZStW 99（1987），780；Maurach/Gssel/Zipf，Strafrecht，Allgemeiner Teil，Tbd.2，8.Aufl.，C.F.Müller，2014，S.790.基于行为人的态度或者人格之上所裁量出的刑罚将是不合适和不均衡的，因为据以推断的标准并不明确，对于法官而言也会易变和难以把握。如果在量刑责任的范畴内存在这样的要素越多，则越是难以合理地确定刑罚量或者在判决中进行说理。Hörnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker&Humblot，1999，S.51.对过往生活和犯罪后态度予以合理化的方式背离了对于行为责任的基本认知，通说和德国联邦最高法院所主张的“间接证据的构造”因此并没有太大的说服力，亦难以作为表征责任量的间接证据在量刑中产生积极影响。

三、德国量刑责任概念存在的问题及其解决方案

（一）德国量刑责任概念存在的问题以及解决方案

尽管行为责任的口号总是被提出，但来源于特殊预防思想的行为人人格事实上才是量刑论中考察的重点。从立法状况上看，不论刑事古典学派还是刑事现代学派的态度都是一样的：有关行为人的要素必须在量刑中予以考虑。如果裁量刑罚时仍然以危险性、预防需求抑或行为人人格为指针，行为刑法并不能算是大获全胜，至少在量刑论上并不适用：学派之争中费尽口舌而排除于犯罪论之外的内容却处于量刑论的核心地位。无论在哪个年代，表征行为人人格的情节一直存在于德国刑法典关于量刑基准的规定中，这自然导致了立法中对性格责任和生活方式责任的坚持。然而，在责任论中仅评价性格或者生活方式是不可能的，因为来自于人一生的人格与犯罪时有责的人格彼此纠缠，在实务中完全无法区分，Vgl.Arth.Kaufmann，Das Schuldprinzip，Carl Winter Universitätsverlag，1961，S.190.也不可能从隐藏于人内心的要素中获知其生活经历。以行为人的人格来判断责任难以成功的原因还在于，责任以不法为前提且是对不法的进阶评价，SK-Horn，8.Aufl.，Carl Heymanns Verlag，2012，§46 Rn.43；Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrechts，Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker&Humblot，1996，S.423.不法存在于行为（而不是应受非难的性格或者生活方式）之中。

德国联邦最高法院在对待行为人要素的立场上也采取了与立法机关类似的态度。通过“犯罪能量”以及“双轨的间接证据的构造”等概念的创设，判例不遗余力地将规定在德国刑法典第46条第2款第2句中的情节（如“行为所表露的态度和行为中所耗用的意志”、行为人的“过往生活”和“犯罪后态度”）归入量刑责任概念的框架之下。如果拒绝生活方式责任或者性格责任，上述要素就无法得到合理解释；如果既要将以上要素解释在内，又要坚持所谓的行为责任，则只能通过扩张行为概念或责任概念的包容度来实现，实质上仍然在其中评价行为人的性格和生活方式。量刑责任概念包容了太多表征行为人人格的要素，以至于发展成为笼统评价行为责任和行为人人格的混杂体。判例中的量刑责任也不可避免地走向行为人责任。

为什么个人的和与行为人相关的情节总是应当与量刑责任具有关联性？为什么数百年的立法进程和司法实践都离不开对行为人人格的强调？由于立法上考虑行为人人格的历史传统以及德国联邦最高法院对量刑中考虑行为人要素的坚持，量刑责任的概念不仅存在道德化的倾向，而且已经远离行为责任。这一困境的核心问题在于对量刑责任或者行为责任内涵的理解出现了偏差，无论立法者还是德国联邦最高法院均希望将量刑责任定义为一个无所不包的超级概念，它涵盖了所有应当在量刑实务中予以衡量的、可以影响刑罚量大小的要素。如果量刑责任概念杂糅了应当在量刑中考虑的全部要素，可以综合评价行为和行为人，就很容易导致行为责任向性格责任和生活方式责任转变，这是因为，与预防融合之后的责任会丧失其限制性的功能，此时刑罚量更多地是由行为人的人格而不是行为的严重程度来表明的。个别化的刑罚并不能为量刑确立一个通常情形，它“明显是与现实相悖的”。Hörnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker&Humblot，1999，S.53；vgl.auch Schünemann，Plädoyer für eine neue Theorie der Strafzumessung，in:Eser/Cornils（Hrsg.），Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik，Eigenverlag MPI，1987，S.218；Theune，Grundsätze und Einzelfragen der Strafzumessung-aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs，StV 1985，207.在许多情形下，由于审判程序的时间有限以及没有明确的标准和预定值，法官会依据自身的性格或者生活经历来确定刑罚，因此对行为人的综合评价只可能是粗糙和表面的判断，定位于行为人人格的刑罚不太可能被合理地确定，或者，要确定至少会有极大的难度。

如果作为前提的量刑责任概念内涵不明确，其中混同考虑行为的严重程度与行为人人格，也会导致量刑理论的缺陷。作为量刑理论通说的“幅的理论”要求首先寻找一个责任幅度，预防只能在责任的上限和下限所形成的区间之内考虑，因此刑罚始终是“与责任相当的”。Vgl.BGHSt 7，28，32；20，264，266 f.；24，132，133 f.当量刑责任被定义为一个笼统的和兼容并包的概念，并对所有关于行为、行为人人格和危险性的要素进行混合评价，则任何的结论都可以是与责任相当的，因为量刑责任概念本身对于如何得出合理的刑罚区间已不存在一个内在的控制机制。如果责任幅度无法确定，在幅度之内根据预防精细地调整刑罚量也变得不可能。量刑实务中运用“幅的理论”不仅不能确定责任幅度的边界，也难以实现对预防的考虑。

因此，量刑责任概念的问题在于责任与预防、行为与行为人的关系不清晰，这体现在量刑责任概念内部包含了过多本不应存在于此的预防要素，事实上是对所有必须在量刑中予以考虑的情节展开全面评价。当表征责任的与预防的情节没有内在的区分时，量刑责任的概念是无意义的。它导致了学说和判例上对具有不同功能的量刑情节的混淆，也导致了在量刑中对不同情节的判断步骤不清晰。出现此种状况的原因有以下几方面。首先，对于量刑责任的概念缺乏检验、质疑和批判，例如“行为人的内心状态”这一在规范上毫无说服力的术语，在没有进行反思的基础上即被盲目接受。其次，德国联邦最高法院还允许在审判过程中根据对被告人人格的印象来量刑，这在没有对刑罚量进行详尽检验时成为一种说辞。Vgl.Hörnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker&Humblot，1999，S.52.我国学者对此亦有说明：“被告人在法庭上的一个独特的眼神、一句特殊的陈述，都有可能影响量刑。”同前注③，张明楷文。德国量刑实践的稳定性原因很多，而不在于拥有一个完美的量刑责任概念。实证研究表明，在德国的量刑实务中，影响量刑结果的主要是与行为严重程度相关的不法和责任，而一般预防处于边缘性的地位，以前科为代表的特殊预防对于刑罚量的影响也在不断萎缩。Vgl.H.-J.Albrecht，Strafzumessung beischwerer Kriminalitt，Duncker&Humblot，1994，S.415 ff.；ders.，Strafzumessung bei schwerer Kriminalität im Vergleich-Theoretische Konzeptionen und empirische Befunde，ZStW 102（1990），615 ff.；Schöch，Strafzumessungspraxis und Verkehrsdelinquenz，Ferdinand Enke Verlag，1973，S.117.量刑实践稳定性的基础仍然来自行为，只有行为才是稳定的判断要素，德国的量刑实务恰恰证明了这一点。有关行为人人格的要素本身难以判断，从而并没有被积极地运用。

（二）量刑责任概念的理解立场应是行为责任

与犯罪论中既作为判断阶层之一又具有实体含义的责任概念不同，量刑责任的概念主要在确定刑罚量的层面上讨论，在规范上相应地是德国刑法典第46条第1款第1句。该条位于德国刑法典第3章“犯罪行为的法律后果”第2节“刑罚裁量”部分，与犯罪论中作为可罚性基础的责任概念有章节上的差别，也由此在学说上出现了“作为刑罚理由的责任”（Strafbegründungsschuld，或称犯罪论责任）与“量刑责任”（Strafzumessungsschuld）的区分。Vgl.Bruns，Das Recht der Strafzumessung，2.Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1985，S.145；Zipf，Die Strafzumessung，C.F.Müller，1977，S.28；Achenbach，Individuelle Zurechnung，Verantwortlichkeit，Schuld，in:Schünemann（Hrsg.），Grundfragen des modernen Strafrechtssystems，Walter de Gruyter，1984，S.136；Roxin，Strafrecht，Allgemeiner Teil，Band I，4.Aufl.，C.H.Beck，2006，S.876.德国刑法典第46条规定了量刑的基准，是指导法官进行刑罚裁量活动的总体性原则。该条第1款是总体规定：“行为人的责任是刑罚裁量的基础，且应考虑刑罚对行为人在社会中未来生活的影响。”量刑责任的概念即出自该款规定中的“责任”（die Schuld des Tters），即在量刑领域内论述的责任。然而，这里的责任概念十分抽象，在表述量刑责任的内容时，学者经常会援引该条的另外两款内容进行补充。该条第2款规定，量刑时应综合考量对行为人的各种有利和不利的因素，同时该款列举了可供法官参考的若干具体情节，例如“行为人的动机和目的”、“行为所表露的态度和行为中所耗用的意志”、“行为人的过往生活、人身与经济关系”以及“犯罪后态度，尤其是为弥补损害及其补偿被害人所做出的努力”。该条第3款规定了量刑中的禁止重复评价原则。

虽然量刑责任概念被普遍认为在刑罚裁量过程中具有极为重要的地位，但是其并没有在法律中被定义清楚。德国刑法典第46条第1款中规定的“基础”二字并不能给量刑实务以明确的标准，因为它并没有阐明如何根据责任的基础来量刑，这一基础究竟应如何确定，第46条第1款中的量刑责任概念与第2款所列举的若干情节之间有何种关系，刑罚量是否应当与行为人责任的量完全一致，或者它是否可以基于预防的理由而偏离责任的量。法条表述上的模糊使量刑责任概念争议很大，在学说上也远没有达成共识，至今仍处于公说公有理、婆说婆有理的状态。Vgl.Dreher，Das schlechte Gewissen des Strafrichters，FS für Bockelmann，C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung，1979，S.58；Streng，Strafzumessung und relative Gerechtigkeit，R.v.Decker’s Verlag，1984，S.22 f.；ders.，Strafrechtliche Sanktionen，3.Aufl.，Kohlhammer，2012，S.203 f.；Frisch，Gegenwärtiger Stand und Zukunftsperspektiven der Strafzumessungsdogmatik，ZStW 99（1987），384 f.德国刑法典第46条第1款也因此经常在有关著述中受到批判，被认为是十分不确定的，并由此带来了不同解释的可能，是立法者的失误。Vgl.Stratenwerth，Tatschuld und Strafzumessung，J.C.B.Mohr，1972，S.13；siehe auch Lackner，§13 StGB-eine Fehlleistung des Gesetzgebers？，FSfür Gallas，Walter de Gruyter，1973，S.136.

既然量刑责任的概念在立法上并不明确，则它只能通过实务和学说来获得进一步的阐释。根据德国联邦最高法院的判例，与责任相适应的刑罚应根据“行为的严重程度，它对于所损害的法秩序的意义以及行为人个人责任的量”来确定。BGHSt 20，264，266；BGH NJW 1987，2685，2686.德国联邦宪法法院也强调，责任由行为严重程度和行为人责任的量来确定，所判处的刑罚不允许超越责任。BVerfGE 25，269，286；27，18，29；45，187，260.以判例的相关表述为基础，德国量刑理论的通说认为，量刑责任必然是行为责任，Vgl.dazu Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrechts，Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker&Humblot，1996，S.423 f.；Meier，Strafrechtliche Sanktionen，4.Aufl.，Springer，2015，S.186 f.；LK-Theune，12.Aufl.，Walter de Gruyter，2006，§46 Rn.6；NK-Streng，5.Aufl.，Nomos，2017，§46 Rn.22.它不仅关涉犯罪论的责任阶层中所判断的内容，而且是对行为人所实施犯罪行为的整体评价。当行为人违法和有责地实施了符合构成要件的行为时，就应受处罚。Schäfer/Sander/van Gemmeren，Praxis der Strafzumessung，4.Aufl.，C.H.Beck，2008，S.101.因此，量刑领域中可谴责性的大小同时关于不法和责任的含量，量刑责任是对“有责的不法”的非难。除了将量刑责任理解为行为意义上“有责的不法”以外，它还一度被视为性格责任或者生活方式责任，Vgl.Mezger，Die Straftat als Ganzes，ZStW 57（1938），687 ff.；ders.，Tatstrafe und Täterstrafe，insbesondere im Kriegsstrafrecht，ZStW 60（1941），370 ff.根据这一立场，刑罚不仅关涉行为，也延伸至以性格或生活方式所体现出的行为人人格，有关行为人本身的要素需要在量刑时着重考虑。因此，以行为人责任作为量刑责任，责任的量在极大程度上根据行为人的危险性来确定，同时，危险性通过行为人的行为指示出来。在量刑领域中，作为行为人危险性表征的行为并不具有独立的意义，行为人的人格才始终是谴责的对象。

如同行为刑法和行为人刑法之争一样，在量刑理论中，两种截然相反的立场即行为责任和行为人责任也经历了旷日持久的对立和论辩。不同的是，20世纪中期以后，在犯罪论领域行为刑法战胜行为人刑法并取得了全面的胜利，而在量刑领域内，应选择行为责任还是行为人责任却仍然摇摆不定。相比于行为要素中侧重评价法益侵害，对行为人要素的考察实质上是将刑法理解为特殊预防的工具，惩罚的种类和大小应完全适应于行为人的个体，通过具体的行为可以表征出特定的行为人人格。Vgl.Stratenwerth/Kuhlen，Strafrecht，Allgemeiner Teil，6.Aufl.，Vahlen，2011，S.32.量刑并不排斥特殊预防或者一般预防，预防甚至是量刑理论中的不可或缺的要素。当预防意义上的行为人要素退出犯罪论的领域以后，它就更加坚定地盘踞于量刑理论这块最后的阵地了。因此，回答量刑责任概念的基本立场是行为责任还是行为人责任这一问题，实际上是在回答量刑责任概念是否能够容纳预防要素的问题。

理解量刑责任应坚持行为责任的立场，预防要素不能融入量刑责任的概念之中。首先，德国刑法典第46条第1款前一句规定责任是量刑的基础，后一句要求在量刑时同时考虑行为人的再社会化需求。从文义解释和体系解释的角度上看，为了使前后在逻辑上协调一致，预防的需求应排除在前一句的量刑责任概念之外。其次，行为人责任背离了法治国的基本理念，只有行为责任才与之相符合。责任主义要求刑罚的量不能逾越责任的量，如果在判断责任的大小时也考察行为人的人格和危险性，则责任不能对预防要素和刑罚起限制作用，这会使责任主义名存实亡，同时，性格责任或生活方式责任过多地干涉了行为人的生活，也与传统的责任主义背道而驰。行为责任的立场在今天看来似乎是不言自明的，然而纵观量刑责任概念的发展史可以发现，在量刑领域接受行为责任并非一帆风顺，因为长久以来坚持行为人责任而导致了量刑理论的内在矛盾和缺陷，所以学说和判例在合理解释量刑责任的概念时产生了一系列问题。

（三）德国量刑责任概念存在问题的具体解决方案

量刑责任概念只能定位于行为责任，在此范畴内只评价行为，它不应该是混杂的评价。在量刑时应首先将表明行为严重程度（有责的不法）的与表征行为人预防必要性的情节明确加以区分，在各自判断之后再对两者进行衡量，这样才能使量刑责任概念脱离性格责任、生活方式责任的窠臼，从而使法官的裁判过程更为明确。此时与行为人人格相关的情节丧失了对量刑责任概念的依附性，预防只能作为独立于量刑责任之外并与之二元对立的要素来看待。当然，坚持行为责任并不意味着在整个刑罚裁量过程中不考虑行为人的要素，而是应当区分责任概念和预防要素，将行为人的预防需求排除出责任的范围。

将重新审视之后的量刑责任概念代入德国刑法典第46条第1款前一句的规定中，也可以获得合理解释：行为人的责任（量刑责任）是刑罚裁量的基础。坚持行为责任，只能将量刑领域内的责任概念定位于行为严重程度（即有责的不法）。直接相关于行为严重程度的情节属于量刑责任，表征行为人人格和预防必要性的情节则应排除出量刑责任的概念之外。此时可以从另一角度来理解德国刑法典第46条第2款第二句的内容：它并不是对该条第1款前一句中量刑责任概念包含范围的详尽阐释，而只是提醒法官注意，列举在其中的要素不应在量刑中被忽视。Vgl.Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrechts，Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker&Humblot，1996，S.886；NK-Streng，5.Aufl.，Nomos，2017，§46 Rn.51；LK-Theune，12.Aufl.，Walter de Gruyter，2006，§46 Rn.82；Fischer，64.Aufl.，C.H.Beck，2017，§46 Rn.25.一些情节如“行为实行的方式”直接相关联于有责的不法，毫无疑问属于量刑责任的范畴；另一些情节如行为人的“过往生活”或者“犯罪后态度”完全不能被量刑责任概念所吸收，应当在预防的观点下加以检验。从一般预防的角度来看，如拘捕期间违法袭警等犯后容易模仿的行为体现了更大的威慑需求；从特殊预防的角度来看，如自愿参与刑事和解、弥补损失在刑罚裁量上可以产生有利于行为人的影响。Vgl.Meier，Nachtatverhalten und Strafzumessung，GA 2015，446 f.由于特殊预防情节对行为人再社会化所具有的意义，其应作为该条第1款后一句中“刑罚对行为人在社会中未来生活的影响”的联结点。

将预防要素排除出量刑责任的概念之外，责任和预防的对立与冲突从量刑责任概念内部转移至外部，各种量刑理论（如幅的理论、点的理论、位置价值理论）为此提供了解决方案。然而，在此前提下，理论上又出现了量刑时不考虑预防要素的论述。例如，有观点认为，一般预防的目的并不需要在量刑中额外考虑，因为在行为严重程度中得到回应的刑罚自然实现了一般预防的目的；Vgl.Frisch，Gegenwärtiger Stand und Zukunftsperspektiven der Strafzumessungsdogmatik，ZStW 99（1987），371.或者说，从一般预防的角度来量刑即应当判处与有责的不法相均衡的刑罚。Vgl.dazu Schünemann，Plädoyer für eine neue Theorie der Strafzumessung，in:Eser/Cornils（Hrsg.），Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik，Eigenverlag MPI，1987，S.224 ff.；Hörnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker&Humblot，1999，S.159 ff.也有观点认为，刑罚的特殊预防目的实际上只是一个臆想，Vgl.P.-A.Albrecht，Spezialprävention angesichts neuer Tätergruppen，ZStW 97（1985），838；SK-Horn，8.Aufl.，Carl Heymanns Verlag，2012，§46 Rn.27.它在量刑中的效果千疮百孔，同样不需要额外考虑。出现此类看法的原因可能存在于：一方面，自20世纪80年代以来，再社会化思想在刑罚实践中的说服力减弱，行为严重程度又回到了量刑的中心；参见前注①，汉斯—约格·阿尔布莱希特书，第1页。另一方面，此前一直习惯于将预防要素披上行为责任的外衣，自然不需要再次单独对预防进行衡量。

诚然，与责任含量相当的刑罚具有一般预防和特殊预防的效果，然而这并非体现了量刑责任概念对预防目的的兼容性，因为任何量的刑罚（抑或定罪免刑）都有预防的效果，而预防的需求与责任的量并没有直接的正相关或负相关关系，反而始终存在“刑罚目的的二律背反”的构造，Vgl.Stratenwerth，Tatschuld und Strafzumessung，J.C.B.Mohr，1972，S.22 ff.；Bruns，Das Recht der Strafzumessung，2.Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1985，S.81 f.；Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrechts，Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker&Humblot，1996，S.879.不能认为与责任相适应的刑罚与预防的需求可以合二为一。更为重要的理由在于，在坚持行为责任的立场和合理定义量刑责任概念的前提下，将表征行为人人格的预防性要素驱逐出量刑责任的范畴之后，不考虑预防也不符合现行德国法的规定。

四、量刑责任概念在我国的借鉴和运用

在我国，量刑理论的重要性日益凸显。例如2018年修改后的我国《刑事诉讼法》第201条规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。”对量刑理论的运用因此并不是法官所独占的裁判技能，在大量案件都将通过认罪认罚和速裁程序的方式处理情形下，量刑的任务将很大程度地转移至检察官身上。德国式量刑知识论中的核心内容是量刑责任概念，它也是讨论任何量刑问题的前提。是否可以将量刑责任的概念运用于我国，应首先考察以下两个问题：第一，量刑责任概念本身是不是在理论上自洽；第二，我国是否需要一个全新的量刑责任概念，它不仅能够毫无冲突地融入既存的量刑体系之中，也可以“药到病除”地解决现有量刑实务中的一些问题。

我国长期以来存在的比较严重的量刑偏差与量刑失衡问题，引发了前几年量刑规范化改革的推行和《人民法院量刑指导意见（试行）》（法发〔2010〕36号）（以下简称：《量刑指导意见》）的出台。之前我国传统意义上的“估堆法”要求对案件的各种情节进行“综合分析、全面考察”，参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第372页。但对于如何综合分析和全面考察缺乏具体的标准和可操作性，“最终导致司法实务中各行其是，相同案件在量刑上差异很大”。周光权：《量刑程序改革的实体法支撑》，《法学家》2010年第2期。为了回应“估堆法”一直所遭遇的质疑，最高人民法院在其发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发〔2017〕7号）（以下简称：《指导意见》）中再次明确了量刑步骤：首先，根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；其次，根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；最后，根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。然而，即使将法官的刑罚裁量过程分为三步，同样没有合理解决“估堆法”的缺陷和弊端，因为在《量刑指导意见》中并不区分不同种类和性质的量刑情节，特别是在最后一个步骤（即根据量刑情节调节基准刑）中，仍然沿用了一种综合判断的思维，虽然采用了数字化的计算方式，但只是一种“精确的估堆”。参见林维：《论量刑情节的适用和基准刑的确定》，《法学家》2010年第2期。我国量刑论的体系构造仍需要寻求变革。

量刑责任概念与我国的刑罚理论体系并不冲突，这使量刑责任概念的应用成为可能。第一，虽然《量刑指导意见》规定的量刑第三个步骤中对于量刑情节的适用采取了百分比的加减方式，类似于量刑指南式的数学算法，但从“量刑起点—基准刑—宣告刑”三个步骤总体来看，对于不同的量刑情节分类比较，进而衡量出确定的刑罚，其基本思想仍然沿用了德国式量刑理论的模式。第二，根据我国传统的刑法理论，法官进行量刑活动时应考虑两个方面：一是已然的犯罪的社会危害性大小即轻重如何；二是犯罪人再犯的可能性如何与改造的难易程度如何。参见高铭暄主编：《刑法学原理（第三卷）》，中国人民大学出版社1994年版，第212页。这就是法官进行量刑活动时既要考虑行为责任，也要考虑行为人的预防必要性，与责任和预防二元对立与平衡的量刑体系相呼应。第三，我国并没有将量刑领域内的责任概念对应于特殊预防和行为人责任的历史传统，因此也没有在量刑责任概念中考虑行为人人格的障碍。

定义量刑责任概念应当坚持刑法客观主义的立场：量刑责任是行为责任，责任的大小即行为的严重程度，不能仅将行为视作行为人危险性的判断资料。然而，德国的量刑责任概念从诞生之时就与性格、生活方式等关于行为人人格的要素紧密地联系在一起，虽然发展到现在，经历了不断变动的过程，它的内涵和外延仍然饱受争议、与预防的关系仍然不清晰。在上述问题没有明确的前提之下，贸然引进量刑责任的概念似乎并不明智，甚至可能会产生一定的副作用。舶来的概念本身是一定社会制度文化环境之下的产物，同时也携带了固有的优点和缺陷。运用量刑责任概念不仅需要在进行反思的基础之上“取其精华、去其糟粕”，而且应避免“南橘北枳”的现象发生。只有首先合理定义量刑责任概念的内涵，才能进一步讨论如何具体适用。

我国可以运用量刑责任的概念，但应当对此有所改进。量刑责任不是一个全能的、包含所有量刑情节的概念，否则此概念本身对于指导量刑实务没有任何积极的作用。有关于行为人人格的要素属于责任还是预防也并非无关紧要，它影响了整个量刑责任概念的构造以及可能发挥的效果。我国与德国所遭遇的症结是相似的，即不对量刑情节进行区分而加以综合衡量。如果量刑责任概念包含了所有应当在量刑中考虑的情节，则不仅会走向主观主义刑法，而且会重蹈“估堆法”的覆辙。因此，应摒弃传统量刑论中“胡子眉毛一把抓”的方式，坚持行为责任，先依据行为严重程度（即有责的不法）和对行为人的预防需求两个方向对量刑情节进行分类，再通过量刑理论来解决“二律背反”的问题。

量刑责任在用语上与刑事责任相似，但不能由刑事责任概念所替代。根据通说的观点，刑事责任既表明了犯罪的严重程度，也决定了刑罚的轻重程度，它由犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性共同决定，是具有应受刑事惩罚性的一种负担，因而更接近法律后果的含义。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第204页。按照如上理解，如果认为刑事责任表明了犯罪的严重程度，刑事责任即为量刑责任；如果认为刑事责任决定了刑罚的轻重程度，则并不能将刑事责任完全等同于量刑责任，犯罪严重程度与刑罚轻重程度可以并不一致。刑事责任概念本身存在内在的矛盾。作为连接犯罪论和刑罚论的中介，刑事责任无法换算出两者之间的对应值。此外，如果认为刑事责任是社会危害性和人身危险性的总和，则它本身成为一个笼统的、兼容所有量刑要素的宽泛概念，是对行为和行为人的一体评价。经过明确定义以后的量刑责任只能定位于行为严重程度，属于刑事责任的下位概念，它与预防的处罚必要性共同构成刑事责任。刑事责任处于实质的需罚性阶层，其大小应通过量刑责任和预防需求的二元平衡来获得。

量刑责任也不能由社会危害性概念所替代。通说认为，行为具有严重的社会危害性是犯罪的本质特征，社会危害性表述的是犯罪的实质概念。然而，我国传统的刑法理论对社会危害性的定义过于含糊，也可能使其成为笼统评价的概念。社会危害性究竟是行为主客观要素的统一还是只包含了行为的客观方面？行为人的主观恶性或者再犯可能性是否能够成为社会危害性的组成部分？对于上述问题，学说之间出现了严重的分歧。参见前注④，李冠煜文。因此，用以阐释犯罪概念的社会危害性不应成为量刑的基准，若直接适用于量刑实践中则缺乏可操作性。

量刑责任概念的适用在法条上的依据是我国《刑法》第61条：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”然而，此条规定的四个方面的用词非常笼统，究竟是什么样的犯罪事实、性质、情节和危害程度并不明确。仅从字面含义来看，它们均与有责的不法（行为严重程度）相关而没有涉及预防的必要性，属于量刑责任的范畴。由此可以认为我国《刑法》第61条是对量刑责任的承认。

综上所述，我国《刑法》第61条中“应当根据”的是量刑责任，它并不意味着在量刑中完全排除预防要素即刑罚只具有报应的功能，与行为人处罚必要性相关的情节仍需要予以考虑。我国的量刑刑事政策对于预防性要素一直持较积极的态度，例如最高人民法院1987年在《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》中称：“已作了退赔的，均可视为被告人退赃较好，可以依法适用从宽处罚。”最高人民法院、最高人民检察院2009年联合作出的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》也指出：“犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。”《指导意见》对于自首、坦白、当庭自愿认罪、立功、退赃退赔、积极赔偿被害人经济损失并取得谅解、达成刑事和解协议、累犯、前科等情节都有增加或减少基准刑的具体规定，其中大量为预防性要素。因此，我国《刑法》第61条可以理解为：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应根据量刑责任，依照该法对于预防要素的有关规定判处。这样理解具有如下优点：首先，确认了量刑责任是决定刑罚的根据，行为严重程度在量刑中占支配地位；其次，区分了责任和预防要素，对预防的考虑应位于量刑责任之后。

五、量刑理论中的刑法客观主义与主观主义

现代刑法的基本框架可以回溯至李斯特时代。李斯特在犯罪论的建构上采取了刑法客观主义的立场，形成“不法是客观的、责任是主观的”构造，评价的是表现于外在的行为和行为人的心理态度；其在刑罚论中坚持刑法主观主义的立场，以特殊预防思想为指引，根据行为人的人身危险性来适用刑罚。这当然与李斯特对刑法、犯罪学和刑事政策各自的功能定位是分不开的，他将法律的平等适用和保障个体自由免受国家干涉这一“法治国－自由”的机能归于刑法，将探明犯罪的成因以及如何与犯罪作斗争归于犯罪学与刑事政策的范畴。Vgl.Roxin，Kriminalpolitik und Strafrechtssystem，2.Aufl.，Walter de Gruyter，1973，S.1 f.在刑罚论的层面，1882年的马堡计划提出两点要求：能矫正的罪犯予以矫正；不能矫正的罪犯应使其不再危害社会。目的刑必须根据犯罪的不同种类而被不同地予以塑造和完善。Siehe von Liszt/Schmidt，Lehrbuch des deutschen Strafrechts，26.Aufl.，Walter de Gruyter，1932，S.16.19世纪末期的刑事古典学派与刑事现代学派之争将全部焦点放在犯罪论中，当刑法客观主义者陶醉于犯罪论中的胜利时，完全忽略了以特殊预防为根基而建立起来的刑罚论一直被刑法主观主义所把持，这一趋势甚至长久地获得了刑事古典学派的支持。

刑法客观主义与主观主义之争在刑罚论中体现为：量刑时究竟以行为本身的严重程度还是行为人的预防必要性为主导。对量刑责任概念的建构则是双方对立的主战场：刑法客观主义坚持行为责任，以行为严重程度限制预防性要素；刑法主观主义坚持行为人责任，对行为人的预防需求成为量刑时的主要考察对象。在法治国的语境下，刑罚裁量必须以责任主义为前提，隐藏于责任概念之后的行为人责任已改变责任主义的内涵：责任可以被预防要素所侵蚀，预防不能受到责任概念的制约。

在当代刑法的框架下，如果在犯罪论中坚持刑法客观主义，而在量刑责任概念的构造上坚持刑法主观主义，就会导致自身学术立场的分裂，刑法客观主义者在犯罪论上的所有努力将前功尽弃。这是因为，即使预防性要素在犯罪论中已被驱逐出去，如果在量刑领域仍极大程度地存在于发挥限制性功能的责任概念之中，则对于接受惩罚的犯罪人而言，前者排除预防性要素根本没有意义。更深层次的原因在于，量刑责任是犯罪论责任在量刑领域的延伸，两者在内容和功能上完全一致。参见潘文博：《论责任与量刑的关系》，《法制与社会发展》2016年第6期。在犯罪论中坚持刑法客观主义的立场也就必然要求量刑责任概念也符合刑法客观主义的要求，因此量刑责任只能是行为责任。如果说在学派之争中，刑法客观主义的胜利是将预防要素排除出犯罪论，在刑罚论中坚持刑法客观主义的立场则应进一步将预防要素排除出量刑责任概念。