姜 涛

（南京师范大学法学院，江苏南京210042）

一、问题的提出

定罪免刑是我国的一种刑法传统。定罪免刑是与免刑免罪相对应的概念，司法实践意义上的免刑免罪多是法官立足于自由裁量权而运用我国《刑法》第13条的“但书条款”出罪，相反，定罪免刑在司法裁决中比较常见。早些年为媒体关注的邓玉娇案，被告人最终以防卫过当被法院定故意伤害致人死亡罪，并免除处罚。①参见湖北省巴东县人民法院（2009）巴刑初字第82号刑事判决书。最近为媒体关注的董某、谢某恶意刷信誉度案，被告人最终被法院以破坏生产经营罪定罪，其中，董某被判处有期徒刑一年，缓刑一年，谢某免于刑事处罚。②参见崔洁、雒呈瑞：《刷信誉抹黑竞争对手，判了》，《检察日报》2017年3月9日，第5版。相反，引起社会重大争议的“雷洋死亡案”所涉警察被检察机关以玩忽职守罪立案，北京市检方依法审查认定邢某某等五名涉案警务人员符合玩忽职守罪构成条件，综合全案认定犯罪情节轻微，从而依法作出不起诉决定。③参见北京市丰台区人民检察院（2016）京丰检公诉刑不诉201号不起诉决定书。最近为社会舆论关注的于欢故意伤害案，也有不少人主张应当参照邓玉娇案免除被告人的刑事处罚。由此产生的问题是，当定罪免刑成为一种司法常态之时，我国目前刑法学界鲜有学者进一步追问：定罪免刑的合法性基础是什么？进而，如果定罪免刑并不具有刑事政策意义上预防的必要性，无助于实现刑罚目的，那么可否把“以罪制刑”理论加以拓展，在刑法解释论上实现从“定罪免刑”到“免刑免罪”的转变呢？

从理论上说，犯罪与刑罚各有其独立的调整领域，但又纠缠不清，相互制约。正如张明楷教授所指出：“没有刑罚就没有犯罪的格言告诉我们，法律对某种行为是否规定了刑罚后果，是从法律上区分某种行为是否犯罪的根据。”④张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2014年版，第186页。从实践上说，没有刑罚就没有犯罪，不仅意味着立法上不可以把以非刑罚手段或单一财产刑作为制裁手段的行为规定为犯罪，而且在司法上要求法官面对免除处罚的行为时，正确评价其是否有入罪解释的意义空间，思考司法实践有无必要确立免刑免罪的解释理念与方法。

存在的并非是合理的，国内近年来一系列有争议的免除处罚案的发生，为本文的写作提供了思路与素材。本文是对传统司法实践中定罪免刑做法的一次深刻学理反思：从逻辑上看，定罪免刑意味着行为人并不具有处罚的必要性，但又需要从刑法上评价为犯罪，以发挥刑法的行为规制机能或实现刑法的报应功能。从实质上看，定罪免刑把行为人评价为犯罪并不具有刑事政策上预防的必要性，反而带来因给行为人贴上犯罪标签而导致的消极影响，无助于实现刑罚目的。因此，我们需要对定罪免刑的司法裁决进行刑事政策上的反思。从刑事政策自身的目的理性出发，当一种行为不具有处罚的必要性，则意味着把行为评价为不法并不具有预防的必要性。现代刑法解释立场应当把以刑制罪解释论予以拓展，实现从定罪免刑到免刑免罪的转变。

二、定罪免刑与免刑免罪

定罪免刑与免刑免罪是两种不同的解释立场，它们都是以免除处罚为中心展开的司法实践，但却是两种不同的解释理念与方法，带来的效果也不同。

（一）定罪免刑：以罪制刑的逻辑

一直以来，我们把犯罪评价为不法与有责的行为，犯罪与刑罚之间被视为具有先后顺序，鲜有关注刑罚对犯罪的制约意义，从逻辑上把刑罚视为犯罪的法律后果，为司法实践习以为常的“定罪免刑”裁决，就是这种逻辑推演的结果，正如有学者所言，已然的犯罪与刑罚之间是决定与被决定的关系，其内涵是刑从罪生（质）与罚当其罪（量）。⑤参见陈兴良、邱兴隆：《罪刑关系论》，《中国社会科学》1987年第4期。其中，定罪免刑就是这种关系梳理的结果，它意味着行为人的行为被评价为不法与有责，但情节轻微而免除刑罚的情况。这具有明确的法律依据，我国《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，……。”此外，刑法有关自首、从犯、重大立功、胁从犯、防卫过当、避险过当等规定，也属于免除处罚的情节。

归纳而言，“定罪免刑”有两种法定情形。⑥刑法理论上的通说以及司法解释认为，我国《刑法》第37条规定了独立的免除刑罚的事由（参见最高人民法院2006年1月11日发布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条）；当然，也有观点认为，我国《刑法》第37条所规定的不是独立的免除刑罚的事由，只是有关其他具体的免除处罚情节的概括性规定，因此，根据我国《刑法》第37条的规定免除刑罚，只有当行为人具有刑法规定的具体的免除刑罚的情节时，才能免予刑罚处罚。参见张明楷：《论减轻处罚与免除处罚》，《人民检察》2015年第7期。一种是犯罪行为本身情节轻微不需要判处刑罚的，这是从犯罪本身的情况出发进行的判断，或者说犯罪情节本身降低了处罚的必要性。比较我国《刑法》第37条与第13条的规定，定罪免刑与无罪处理之间在于“犯罪情节轻微”与“犯罪情节显著轻微”的差异。很显然，这是一个没有办法量化而由法官自由裁量的规定。因此，司法机关如对被告人依据《刑法》第37条免除处罚的话，则需要逐层上报上级司法机关。另一种是犯罪行为本身情节并不轻微，但具有自首、从犯、重大立功、胁从犯、防卫过当、避险过当等法定免除处罚的情节，这意味着行为人的行为具有不法与有责基础，但是量刑情节等预防刑考量的事实降低了处罚的必要性。正是因为存在明确的法律依据，定罪免刑在司法裁判中比较常见。然而，“习以为常”的定罪免刑，事实上往往导致“事与愿违”的结果。

其一，定罪免刑往往导致司法机关“和稀泥”。在目前强调司法责任的时代，错案追究成为悬在公安、检查院办案人员头上的一柄利剑，如果公安机关、检察院办错案，法院往往会以定罪免刑方式进行“变通”，这是一种司法上的“和稀泥”。另外，按照《中华人民共和国公务员法》第24条的规定，曾因犯罪受过刑事处罚是行为人不得被招录为公务员的充分条件，这里的“受过刑事处罚”并不包括定罪免刑，因此，定罪免刑又成为被告人及其辩护人极力争取的结果。我国司法实践中的定罪免刑大体上属于这样一种情况：控辩双方对案件定性存在重大争议，被告人拒不认罪，法院经审理后也认为当属于无罪，无奈如果宣告无罪，则检察官的起诉便构成错误，为避免无休止的上诉或抗诉，法院最终以“定罪免刑”方式结案。可见，定罪免刑虽然是司法妥协的产物，但却与美国实行的认罪协商不同，它是以被告人拒不认罪、检察院起诉罪名存在错误等为前提的。以蒋某向非国家工作人员行贿案为例，检察院指控蒋某为谋取不正当利益，向某公司行贿18．9万元，依法应构成向非国家工作人员行贿罪，辩护人指出，蒋某所在的公司为了发展与稳定客户，按照公司财务制度，会由公司的高层给部分客户一定的回扣，这部分钱会按照公司财务制度打到公司高管个人账户上，其中，进入蒋某账户的有65万元，其中的18．9万元，由蒋某送给了XX界龙名都置业有限公司常务副总张某，即使认定为对非国家工作人员行贿，也属于单位行贿，他是代表单位意志，并为单位谋取利益的，按照目前单位行贿罪的立案标准，需要达到20万元以上，而该18．9万元并没有达到这一立案标准，应当认定为不构成此罪。法院最终采纳公诉机关意见，对蒋某以向非国家工作人员行贿罪定罪，但以情节轻微、自首等为由对蒋某免除处罚。⑦参见江苏省高邮市人民法院（2015）邮刑初字第00135号刑事判决书。

其二，定罪免刑会带来法律体系上的矛盾。违反治安处罚法中禁止性规定的行为是违法，违反刑法中禁止性规定的行为是犯罪，从法律保护法益的位阶上来看，犯罪是一种比违法侵犯法益更严重的行为，刑罚自然也比行政处罚的强度要高，这从刑法与治安处罚法的规定可见一斑，刑罚不仅独具有生命刑、资格刑，即使与行政处罚一样均有自由刑、财产刑，但作为刑罚种类的无期徒刑、有期徒刑的刑期远高于拘留，罚金的数额也比一般意义上的行政罚款要高，这表明刑罚是一种高于行政处罚的严厉制裁措施，从而在法律后果上使犯罪与违法之间界限分明，不可混淆。定罪免刑意味着对行为人没有任何惩罚，包括不科处任何财产刑与资格刑，其对行为人的惩罚尚不如治安处罚，这自然会带来法律体系上的矛盾，导致犯罪的法律后果重于行政违法在法理难以自圆其说。相反，如果采取免刑免罪的解释方法与立场，则有利于维护法律体系上的逻辑自洽。

其三，免刑定罪并不具有犯罪论意义。定罪免刑为了评价行为的不法与有责，必须给行为人贴上犯罪的标签，这虽然使传统刑法体系所发展的该当构成要件的符合性、违法性与有责性有了“用武之地”，法官能够运用这一犯罪体系判断与认定行为人的行为具有可罚性基础，从而得出行为人构成犯罪的结论，但是，这种标签从刑事政策上判断是无意义的，会导致法律效果与社会效果之间的平衡点成为一个难以拿捏的尺度。犯罪是一种恶，刑罚乃是一种正当化的恶，当刑罚无须科处时，则意味着被评价为犯罪的恶也随之消散，并不应当解释为犯罪，正如有学者所指出：“刑事违法性的判断需要在一般违法性判断之后考虑刑法自身的目的。而刑法的目的诉求，首先体现在构成要件要素上，立法者在将某一行为类型纳入犯罪时，表明该行为具有社会危害性的反价值特征。作为构成犯罪的各个要素，自然反映着这种价值判断。但是，刑法特有的目的性并不仅止于此，它还体现为刑罚之合目的性。作为刑法规范中的重要内容，刑罚是法律能够提供的最为严厉的惩罚手段，其存在较强的副作用。如果被滥用会对公民造成难以恢复的重大伤害，因此刑法在惩治犯罪的同时，必须对刑罚手段加以反思，抑制其副作用的滋生，那么刑罚的适用要符合比例原则，目的与手段之间需达到平衡，而这体现为对刑罚合目的性的坚守。”⑧陈少青：《罪量与可罚性》，《中国刑事法杂志》2017年第1期。更为重要的是，定罪免刑会带来的“隐性的惩罚”。定罪免刑有无必要，其效果要取决于定罪有无“收益递增点”。标签理论认为，对行为人贴上一个犯罪标签，则会对行为人形成某种心理暗示——我就是犯罪人，这并不利于犯罪改造，同时，在我国目前法律框架下，刑罚所带来的附带性后果也是一种“隐性的惩罚”，即可能导致这些人员在家庭、社区、公共卫生甚至政治民主等方面的权益遭受损失，可见，定罪免刑只有“收益递减点”。

其四，定罪免刑无助于刑罚目的之实现。刑罚目的在立法、司法与执行阶段会有所区别，其中，刑事司法是一种实现刑罚目的的活动，应当兼具一般预防与特殊预防功能，一般预防是通过对行为人的惩罚来实现的，特殊预防考虑的是人对社会的“危险状态”，应受惩罚的不是行为，而是行为者。⑨参见王世洲：《现代刑罚目的理论与中国的选择》，《法学研究》2003年第3期。定罪免刑并无助于刑罚目的之实现。一方面，定罪免刑并不能形成威慑力，这种处理对行为人的影响可能还不如行政处罚，并不能形成所谓的威慑效应；另一方面，定罪免刑也无助于实现特殊预防，因为行为人正是没有预防的必要性而被免除处罚。其实，定罪免刑是一种苍白无力的报应，更多情况下是对某个事件或行为的一种“交代”，或者是满足被害人的报应情感。如果这种报应缺乏刑罚后盾，则难以产生真正的效果，对被告人来说往往属于“多此一举”，对被害人来说，也难以形成真正的安抚作用，免除处罚意味着刑罚的不运用，自然难以产生刑罚目的所期待的效果。

在这样的困境中，隐藏着一个危机：定罪免刑只是从司法上完成一个犯罪评价，只是向行为人与社会宣告行为人的行为违反了刑法的禁止性规定，这种宣告虽然具有刑法基础，却并不符合刑事政策目的，也无助于实现刑罚目的。这是值得警惕和反思的。

（二）免刑免罪：以刑制罪的深化

犯罪是对行为的评价，刑罚是对行为的惩罚，这并不意味着刑罚对犯罪没有制约意义，以刑制罪就是我国刑法学界近年来一种有力的学术主张，这一主张力改以往有关犯罪决定刑罚的立场，主张刑罚与犯罪之间是一种相互制约的关系，既包括以罪制刑，也包含以刑制罪。

所谓“以刑制罪”主要体现为刑罚对犯罪的反向约束，从以往学者的主张来看，主要认为刑法解释当立足于较重的法定刑对构成要件进行限制解释，以绑架罪为例，刑法对绑架罪规定的法定刑较重，按其定罪容易导致罪刑失衡，依据以刑制罪理论，对绑架罪的构成要件应当进行限缩解释。⑩参见阮齐林：《绑架罪的法定刑对绑架罪认定的制约》，《法学研究》2002年第2期；姜涛：《批判中求可能：对量刑反制定罪论的法理分析》，《政治与法律》2011年第9期。也有学者主张，以刑罚种类限定犯罪圈内行为“犯罪”的性质并不完全取决于行为自身的法益侵害性及其程度，还应考虑规制为“犯罪”后能够运用何种方式处罚、处罚的效果如何等因素。即除了考虑行为本身具有严重的法益侵害性外，还应权衡行为之主体是否“应受”（应罚性）和“能受”（需罚性）刑罚的处罚问题——凡不应当或不可能受到有效刑罚手段处罚的行为（或行为人），便不能入罪（这也是无刑事责任能力人实施严重危害行为不成立犯罪的根本理由）。参见冯亚东：《罪刑关系的反思与重构——兼谈罚金刑在中国现阶段之适用》，《中国社会科学》2006年第5期。不难看出，“以刑制罪”理论目前还主要局限于为一些有重大争议的案件提供解答方案，犯罪与刑罚之间的相互制约关系无法在司法实践层面全方位展开。

笔者主张的免刑免罪是学术主张，它意味着以刑制罪理论的深化，即将以刑制罪向前延伸一步：当行为该当符合性、违法性与有责性，却没有处罚的必要性时，从解释论上将这一行为解释为非罪。免刑免罪立足于刑法的谦抑性，把形式上符合应罚性的行为，进一步从刑事政策上论证其是否具有预防的必要性，以分析与判断其是否具有需罚性；笔者主张一种应罚性与需罚性并重的犯罪论体系，应罚性考虑刑法体系内的构成要件符合性、违法性与有责性，需罚性是指刑事政策意义上预防的必要性。作为犯罪论体系的重要组成部分，笔者于本文中所称的需罚性判断主要体现为行为的有罪认定是否具有刑事政策意义上预防的必要性，当然也包括宪法上的比例原则等。如果一种行为并不具有刑事政策意义上预防的必要性，则应当将其解释为无罪。因此，这一主张是一种立足于刑事政策进行的合目的性判断。刑事政策是功利导向的，与刑罚目的之间具有密切关联，一种行为在刑法上被评价为犯罪，但并不意味着在刑事政策上具有被评价为犯罪的必要，这里的处罚的必要性与预防的可能性相通，就是判断有无作为犯罪处罚的价值，是一个后果考察的范畴。以我国现行《刑法》第201条规定的逃税罪为例，刑事政策意义上的后果考察对刑法规范的制约作用十分明显。1997年我国《刑法》对逃税罪采取有罪必究的立法模式，但《刑法修正案（七）》改变了这一模式，改为“有罪附条件不追究”（即“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”）。这在解释论上可解释为具有刑罚处罚事由，在立法论上可将其命名为二元化犯罪模式。立法机关为何要做出这种改变呢？其主要是因为对逃税罪采取有罪必究的立法模式，会导致刑事政策意义上的无效益，因为关押一个老板，往往会带来关闭一个企业、造成一批劳动者失业、税收也没有保障等消极后果。参见姜涛：《论后果考察理论在刑事立法中的适用》，《法商研究》2012年第5期。

刑法中的自诉犯罪、部分犯罪中的客观处罚条件可以与免刑免罪蕴含的法理相呼应。自诉犯罪意味着行为人的行为已经构成犯罪，但把是否追究刑事责任的权利赋予被害人或被害人家属，只要被害人或被害人家属没有向法院提起诉讼，则意味着行为人的犯罪行为不需要追究刑事责任，因而在构成犯罪与需不需要追究刑事责任问题上实现了区分。就逃税罪、拒不支付劳动报酬罪中的客观处罚条件而言，意味着在行为的应罚性（如逃税罪中“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的”行为；拒不支付劳动报酬罪中“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大”的行为等）基础上，还增加了需罚性的要求（如逃税罪中“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的”；拒不支付劳动报酬罪中“经政府有关部门责令支付仍不支付的”），参见姜涛：《刑法中的犯罪合作模式及其适用范围》，《政治与法律》2018年第2期。这也是一种构成犯罪与需不需要处罚的区分。可见，我国刑法也存在“成立犯罪但却不追究刑事责任”的情况，其目的在于确保刑法的谦抑性。

其实，免刑免罪也有立法与理论基础。依据我国《刑法》第13条规定，应受刑罚处罚性是犯罪的特征之一，即“……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”。刑法学界也认可犯罪的“三性”，即严重的社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第47～49页。笔者认为，应受刑罚处罚性是一种实然判断，而不是一种应然判断，其中，应受刑罚处罚性通过对处罚的必要性有无与程度的判断，不仅决定行为的社会危害性的有无与程度，而且是判断刑事违法性有无与程度的标准，体现了刑罚对责任与不法的制约，是合理限定犯罪之成立范围的理论工具。既然如此，那么当某种行为经综合判断后被免除处罚，也就意味着并不具有应受刑罚处罚性，自然属于无罪。

总之，定罪免刑是一种司法实践的惯常做法，免刑免罪是笔者提出的一种理论主张。我国司法实践究竟应当采取定罪免刑，还是免刑免罪需要从责任刑与预防刑的关系出发，明确免刑免罪的刑事政策根据。

三、责任刑与预防刑的关联基础

我们究竟是选择定罪免刑抑或免刑免罪？这涉及一个基本问题，即如果行为人的行为不具有处罚的必要性，这种预防刑的判断是否影响不法与责任判断。这个问题涉及责任刑与预防刑的关系。责任刑与预防刑的关系，国内刑法学界一般是将其作为讨论量刑基准的基础，参见张明楷：《责任主义与量刑原理——以“点的理论”为中心》，《法学研究》2010年第5期。笔者于本文所关心的是，预防刑的降低是否意味着责任刑的降低或免除，进而能否以此否定行为具有谴责的可能性或必要性。对此，无学者展开讨论。

（一）刑事政策意义上预防的必要性：沟通责任刑与预防刑的枢纽

以刑制罪作为刑法解释的具体方法，是沟通刑事政策与刑法体系的理论工具。一直以来，刑事政策对刑法具有指导与制约意义，其从理论上贯通刑法体系与刑事政策之间的“李斯特鸿沟”，并把刑事政策作为刑法体系的超实证法渊源，日渐受到国内外刑法学界的重视。

在国外，这主要体现为德国目的理性犯罪论体系的产生。罗克辛（Roxin）指出，应当贯通刑事政策与刑法体系之间的“李斯特鸿沟”而建构一种实质的犯罪论，并在犯罪论体系中同时考虑应罚性与需罚性。前者考虑的是行为的主客观归责可能性，而后者权衡的则是预防的必要性，两者都影响到犯罪成立。参见许发民：《哲学立场与德国犯罪论体系的建构》，《甘肃社会科学》2011年第3期。相对于之前的种种犯罪阶层体系理论，目的理性的犯罪论体系有两个重要的指导原则。一是改变以往存在论的立场，转而以新康德学派的规范论和新黑格尔学派的归责思想作为体系构造的基本方向。这是一种反实在论的立场，认为刑法体系不能根据“存在的既有事实而建构”，而只能从刑法目的的设定中建构起来。Claus Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，Band I，3.Auf.，C.H.Beck，1997，S.154ff.二是打破了区分应罚性与需罚性以及应罚性是犯罪成立与否的判断依据、需罚性是处罚与否的判断依据的传统，认为体系的构建必须同时符合应罚性与需罚性的要求，在犯罪论和刑罚论中都应该考虑刑事政策问题，如果从刑事政策上无法满足预防目的的处罚，也就不应该成立犯罪。参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国法制出版社2002年版，第89～90页；前注，姜涛文；劳东燕：《功能主义刑法解释论的方法与立场》，《政法论坛》2018年第2期。

在国内，不少学者主张把刑事政策作为刑法体系之价值判断的来源，如劳东燕教授指出：“在刑法解释中，解释者应当优先以刑事政策所代表的价值取向来填充其间的价值判断内容，正是通过为价值判断提供实体内容，刑事政策为教义学体系的演进提供方向性指导，防止后者蜕变为封闭、僵化的存在。”劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象》，《政法论坛》2012年第4期。笔者认为，这种观点是正确的，也符合我国坚持的宽严相济刑事政策的基本要求。宽严相济刑事政策与严打刑事政策比较而言，它的最大特色之一是使必罚性与需罚性得以区分，并使需罚性在犯罪认定与刑法解释中的制约作用得以凸现。支撑这一论点的理由是，宽严相济刑事政策以对犯罪的等级划分为基础，它大致包含两个逻辑相关的部分：一是对严重刑事犯罪继续适用严厉的刑事政策；二是对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人、初犯、偶犯和过失犯等轻罪适用轻缓的刑事政策。参见姜涛：《“宽严相济”刑事政策的制度基础与价值边界》，《法商研究》2007年第1期。提倡轻缓刑事政策，意味着我们必须判断一种行为进入犯罪边界的条件是什么，是否具有责任与刑罚阻却事由，甚至需要从法经济学上判断犯罪治理的成本与收益之间的比例关系。这都是以预防的必要性为理论分析工具来完成的。

刑罚的局限性体现为具有较强的副作用，正如我国学者所指出的：“作为刑法规范中的重要内容，刑罚是法律能够提供的最为严厉的惩罚手段，其存在较强的副作用——如果被滥用会对公民造成难以恢复的重大伤害。因此刑法在惩治犯罪的同时，必须对刑罚手段加以反思，抑制其副作用的滋生，那么刑罚的适用要符合比例原则，目的与手段之间需达到平衡，而这体现为对刑罚合目的性的坚守。”陈少青：《罪量与可罚性》，《中国刑事法杂志》2017年第1期。从法秩序一致性的角度分析，不同法律领域的法律效果在形式上是一致的，且不能存在法律规范矛盾。所谓法律规范矛盾，是指在某个法律规范中，法律要件T的法律效果是R，但在另一个法律规范中，法律要件T的法律效果却是非R，或者是，某个法律规定，法律要件T的法律效果同时是R与非R。Canaris，Systemdenken und Systembegriffin Jurisprudenz，1983，2 Aufl.，S.122.就法律效果层面而言，如果运用刑法或其他法律从法律效果上得出的结论是一致的，则应当以其他法律来调整这种社会关系，以免偏离刑法保障法或第二道防线的角色。这就是一个刑罚是否可替代的判断。比如，对于诽谤行为而言，如果能够通过民法上的救济，使诽谤行为人真诚道歉、恢复被害者的名誉并努力赔偿被害者的精神损失，则完全可以达到与刑罚处罚一致的法律效果。此时，我们就可以说，诽谤罪的刑事追究与诽谤侵权行为导致的民法救济所体现出来的法律效果是一致的。又如，我国《刑法》第263条规定的抢劫罪法定最低刑为3年有期徒刑，并且该罪的构成要件要求以暴力、胁迫或其他方法劫取公私财物，并没有财物数额与暴力程度的要求，如一个中学生以胁迫方式强行取走一名小学生身上仅有的5元钱，这就需要我们从法定刑角度判断这种抢劫行为是否具有需罚性，因为这种行为完全可以通过行政手段或教育手段解决，并能取得与惩治犯罪同样甚至更好的效果，此时，我们在对这种行为进行解释时，就必须认真思考法定刑对犯罪认定的制约。这亦是免刑免罪应慎重考虑的问题。

（二）预防刑可以抵扣责任刑而成为阻却罪责事由

刑罚目的在于报应与预防，定罪免刑对实现刑罚目的的意义甚微。犯罪的实体是违法与责任（有责性）。从实质的观点考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：一是发生了违法事实（违法性）；二是能够就违法事实对行为人进行非难（有责性）。“没有责任就没有刑罚”是消极的责任主义的经典表述，“有责任就有刑罚”则是积极的责任主义的表述。参见张明楷：《责任主义与量刑原理——以“点的理论”为中心》，《法学研究》2010年第5期；魏华、赵拥军：《论原因自由行为概念之除去——对责任主义的一种尝试性审视》，《政法学刊》2011年第3期；姜涛：《责任主义与量刑规则：量刑原理的双重体系建构》，《政治与法律》2014年第3期。从责任视角看，对行为人施以刑罚的合理根据是报应之正当性与预防犯罪目的之合理性。其中的报应是指犯罪人基于自己的意志选择了犯罪行为，刑罚作为对其责任的清算具有正当性（责任报应），参见张明楷：《责任论的基本问题》，《比较法研究》2018年第3期。而预防是指通过刑罚消除自己或他人再犯罪的风险。那么，没有刑罚还需要界定责任，进而评价行为人的行为犯罪吗？

不难看出，一种行为从刑法上评价为不法与有责，则就具有应罚性，这是传统刑事责任理论坚持“没有责任就没有刑罚”的观点。如联邦德国宪法法院于1966年10月25日的判决指出：“对刑法上不法行为的刑罚以及对其他不法行为的类似刑罚的制裁等一切刑罚均以存在责任为前提的原则，具有宪法的价值。”转引自张明楷：《外国刑法纲要》，法律出版社2007年版，第38页；冯军：《刑法中的责任原则——兼与张明楷教授商榷》，《中外法学》2012年第1期；张明楷：《责任论的基本问题》，《比较法研究》2018年第3期。可以说，责任与应罚性是相伴而生，并互为纠缠的，“刑罚以责任为基础，没有责任就没有刑罚”（nullapoenasinculpa，Kiene Strafe ohneSchuld）的观念已经深入人心。参见前注，姜涛文。责任不仅意味着可谴责性，而且意味着需要从有无故意、过失、责任能力、违法性意识可能性、期待可能性所做出的判断，若这种综合判断得出无责任，则不得作为犯罪加以处罚。参见陈子平：《刑法总论》，元照出版有限公司（台北）2008年版，第302页。这也就意味着不具有应罚性。可见，责任主义原则首先决定着犯罪成立的条件，进而决定着是否判处刑罚，犯罪与刑罚就像系在责任这根线上的风筝，任何事实导致责任阻却都意味着应罚性的消失。

以应罚性为基础的责任刑是从刑法体系自身出发来建构的一种逻辑自洽的理论，它虽然能够体现刑法的法律效果，但无法体现刑法的社会效果。因此。它虽然是刑法的，但往往不是社会的，会造成形式合理性与实质合理性之间的矛盾。美籍加拿大学者戴维·伊斯顿（David Easten）指出：“公共政策是对全社会价值作权威性的分配。”郑杭生、李强：《社会学导论》，中国人民大学出版社1993年版，第152页。公共政策意义上的价值衡量总是指向未来的，正是因为我们要着眼于未来，所以我们更加关注政策与法律的价值问题，这就是刑罚目的理论中预防理论得以形成的正当化根据。由于不同预防论者关注的对象不同，因而又有一般预防和特殊预防之分，前者更加注重刑罚适用对未然犯罪人的威慑，而后者则关注这种刑罚适用对已然犯罪人的激励与改造，两者都在于消除再犯罪的风险。当今学界认为，应罚性从法律价值上判断只能实现报应，而无法实现预防，尤其是积极的一般预防。而要实现预防目的，则必须借助于需罚性的判断，需罚性意味着我们需要谨慎判断对犯罪人适用刑罚能否实现预防犯罪的目的，而不是单一地满足被害人的报应情感。

责任报应既以责任为前提，也由责任划定刑罚的上限，因此，报应刑就是指责任刑。基于预防犯罪目的所裁量的刑罚，则是预防刑。参见前注⑥，张明楷文；颜九红：《醉驾型危险驾驶罪的司法认定》，《北京政法职业学院学报》2018年第2期。预防刑的免除是否会意味着责任程度降低而不再具有责任报应的基础呢？对此，国内外学者已经有一定的研究积累，有日本学者指出：“即使在有责任时，从一般预防、特殊预防的观点来看，其他制裁或处分适当时，就应当控制刑罚的适用。”［日］西田典之：《新版共犯と身分》，成文堂2003年版，第284页。我国也有学者指出：“刑法解释学的核心任务便是甄别值得刑罚处罚的行为，而是否值得刑罚处罚，不可能不考虑能否实现刑罚效果的问题，刑事政策正是在判断行为是否值得刑罚处罚的过程中必须予以考虑的因素。可以说，正是通过对危害性评价这一支点产生作用，刑事政策在影响对行为的应受刑罚处罚必要性及其程度的判断的同时，反过来对刑法规范的解释构成制约。”同前注，劳东燕文。为何刑事政策意义上处罚的必要性会影响到对危害性的评价，进而影响对犯罪成立要件的解释，其原因正如罗克辛所指出的，把刑事政策上的目标设定引入教义学的工作中的努力是一种非常有益的尝试，刑罚目的理论刻上了刑事政策的烙印。当我们揭开纯粹的“罪责”论断这种刑法专业问题的面纱后，我们也肯定能够看到，特殊预防和一般预防的立法衡量就反映着这种（刑罚目的理论的）要求。参见前注，姜涛文。因此，如果法官在具体案件中想否定应罚性，就不该肯定罪责阻却事由的成立。我们需要从最根基的原理来解释这些阻却罪责的免除处罚事由。参见［德］克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第26卷），北京大学出版社2010年版，第272页。免除处罚意味着行为人的行为并无刑事政策意义上预防的必要性，这是一种阻却罪责事由。

如此认定也有立法支撑。一是未满14周岁的未成年人与不具有刑事责任能力的精神病人不负刑事责任。刑法之所以不将其规定为犯罪，主要是因为对其实施处罚并不能实现预防的目的，这种刑罚是无意义的，而不是其没有犯罪故意或过失，因而以刑制罪，否定其罪责。二是配偶之间的盗窃、强奸不负刑事责任。这属于刑罚免除事由，目的在于维护家庭伦理秩序，进而影响到刑法中的罪责判断，司法实践都是将其作为无罪处理的。三是刑法有关追诉时效的规定。这完全是基于刑事政策意义上预防的必要性考量，如果其行为已经过追诉时效，则对行为人的行为评价为非罪。这体现在我国《刑法》第87条的规定当中，该规定对过了法定追诉时效的行为“不再追究”，意味着没有再追究的必要，即行为人的犯罪已历经数年，没有预防的必要性，对这些行为人再作追究纯属于司法资源的浪费。同理，对行为人的行为应当评价为犯罪但免除处罚的情况，其实也意味着并无预防的必要性，属于“不再追究”的范畴，司法实践流行的“定罪免刑”属于司法资源的浪费。既然如此，如果刑法中的免除处罚并无预防的必要性，那么为何不免刑免罪。以犯罪中止中的自愿中止为例，其免除处罚的意义在于罪犯的真诚悔悟，而不是基于怕被发现、怕被告发等不真诚的理由，这种“改邪归正”的举动使处罚行为人的意义几乎没有，不仅没有报应的基础——行为没有造成任何伤害，也没有预防的必要——行为人已经悔过自新，已实现了与科处刑罚相同的目的。

这里就出现一个理论难题：如果对防卫过当免刑免罪，如何区分正当防卫与防卫过当？这似乎在逻辑上存在矛盾。对此，我们可以从两个方面进行改造：一是对正当防卫的限度条件——“超过必要限度”进行最严格限制解释，把本应该免除处罚的那部分“防卫过当”解释为符合正当防卫的限度条件，使防卫过当成为一种极端的例外；二是从立法上对正当防卫取消免除处罚的规定，凡是防卫过当者，一律减轻处罚。以“于欢防卫案”为例，如果行为人在遭受非法拘禁、侮辱、殴打等一系列暴力之时，应当对这些行为综合评价为行凶，而不是对其进行单独区分，只认定非法拘禁这一不法侵害仍在继续，同时若杜志浩死亡是因其延误治疗时机，则其死亡结果与于欢的防卫行为之间不具有因果关系，从而将其行为解释为正当防卫，以避免免除处罚带来的逻辑矛盾。同理，对于避险过当也适用这一法则，以学界争论的“保护自己的命，牺牲别人的命”为例，我国刑法学通说以避险过当为由，主张减轻或免除处罚，有学者以不具有法益侵害性为由，主张不构成犯罪，也有学者以不具有期待可能性否定其构成犯罪。事实上，采用免刑免罪则可以避免上述争议，即使认定这种行为属于避险过当，也应当免除处罚，但这种免除处罚又不具有预防的可能性，我们为何不对避险过当的条件采取限制解释，将保护与侵害相同法益的行为解释为符合紧急避险的限度，从而认定为紧急避险。如此一来，一方面，可以避免正当防卫、紧急避险对行为人的诸多束缚，毕竟行为人在实施防卫、避险时，往往不能如法学专家或实务工作者那样了解刑法；另一方面，可以避免将这些行为解释为防卫过当或避险过当所带来的合法但不合理的问题，有利于实现情、理、法之间的统一。

综上所述，在提倡宽严相济刑事政策是一种刑事司法政策的当下，犯罪认定不仅要判断体现不法与有责的可罚性问题，而且要从刑事政策上思考“预防的必要性”这一需罚性问题，一个人的行为违反刑法的禁止性规定，意味着其具有应罚的基础，但如果免除处罚，则意味着并不具有刑事政策意义上预防的必要性，并不具有需罚性，因此应当不被认定为犯罪。

四、实现由定罪免刑到免刑免罪的转变

尽管司法实践短时间内难以做到免刑免罪，但是我们尚需从理论上呼吁：实现由“定罪免刑”到“免刑免罪”的决策转变。刑法理论对于免刑免罪的研究，必将极大地助益“以刑制罪”的实践。

（一）实现由定罪免刑到免刑免罪转变的思路

刑罚是对犯罪之否定性评价的传达，借助于刑罚执行，犯罪的否定性评价才会对行为人、社会与国家等提供更具体、更关键的意义。犯罪不是定义性的谴责，而是需要借助于刑罚证成性的实践。刑罚是一种象征性标记，刑罚通过实际地执行罚金、监禁或者剥夺生命等国家行动，将社群对犯罪行为的回应象征性地标记在这些行动之中，在国家承担维护共同善的角色上，犯罪的否定性评价在刑罚证成性实践意义上被验证与实现。参见郑玉双：《犯罪的本质与刑罚的证成：基于共同善的重构》，《比较法研究》2016年第5期。对那些免除处罚的行为能否采用非犯罪化方法简化处理，涉及的深层次问题是定罪免刑的法理基础是什么，以及是否需要对传统的司法模式做一次深刻的反思。

冯亚东教授指出：“犯罪与刑罚二者相互依存、相互制约，一方消散则另一方必然失去存在依据——没有犯罪当然不会有刑罚，没有刑罚也不会有犯罪；……。”同前注，冯亚东文。这一深刻的论断表明，我们需要从刑罚角度思考犯罪的边界，不能把不以刑罚为后盾禁止的行为视为犯罪，因为此类行为并无预防的必要性。预防的必要性小与没有预防的必要性之判断是一个司法难题，能否以预防刑否定责任刑也没有学者关注。张明楷教授指出：“法官只能在责任刑的点之下考虑预防犯罪的目的，而且不能为了一般预防的需要而对被告人从重处罚……既然一般预防的必要性小，就没有必要科处较重的刑罚。基于并合主义所形成的点的理论，正是为了能够在点之下判处较轻的刑罚，甚至免除刑罚。”同前注，张明楷文。很显然，这是站在预防的必要性小的立场做出的判断，而在笔者看来，如此解释只是体现了责任刑的需要，不能完全反映预防刑的要求，因为上述两种行为根本就不具有预防的必要性（许霆案属于非常罕见的案件，而邓玉娇案则事发原因特殊，且行为人属于限制责任能力），单纯是以责任刑为基础对行为人实施的报应。预防刑体现为预防的必要性，是一个刑事政策上的合目的判断，当一种行为从刑事政策上判断并无预防的必要性时，则意味着其不法程度的评价在责任刑意义上并无价值，没有作为犯罪处理的必要。

如前述的婚内强奸免罪，如果从责任刑上判断，则必然具有可罚性基础，但从预防刑上分析，并无预防的必要性，意味着行为人的行为并不具有需罚性，因而在司法实践中并不作为犯罪处理。同理，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称：《意见》）第27条规定“两小无猜条款”，把偶尔与未满14周岁幼女发生性关系的未成年人排除在强奸罪之外。《意见》之所以把这种行为解释为非罪，而不是依据少年刑法的规定免除处罚，也正是基于并无预防的必要性。此外，2006年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条“盗窃近亲属财物的行为原则上不构成盗窃罪”规定和2007年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条“及时退还不认定为受贿”规定，也体现了处罚的必要性或预防的必要性对犯罪成立的制约意义。

以刑制罪是遵循现代刑法的“刑罚——犯罪——刑法”逻辑的必然产物。参见前注，劳东燕文。这与我们对犯罪与刑罚之间关系的认识有关。一直以来，刑法是以身体权为中心发展起来的，即凡是涉及身体权的限制，方为刑事法的对象，正如冯亚东教授指出的：“犯罪的应受刑罚处罚性的本质特征内含着‘以刑定罪’规律，该规律的客观存在使得无论立法层面还是司法层面，刑罚的具体形态都决定着犯罪的内涵和外延。对该规律的认识和自觉运用，必将引起对罪刑关系的重新调整——在当前国情下刑罚应该限制于以自由刑为主的刑罚体系而不应扩大到罚金刑。”同前注，冯亚东文。这一论断表明，没有自由刑的处罚对犯罪认定是无意义的，也是一种刑法扩张的体现。究其原因，其实在于没有以自由刑为后盾的处罚难以实现刑罚目的：一方面，单一的定罪宣告是符号性的，它虽然直言不讳地宣告了行为人的身份，但无助于警告行为人再犯会招致何种法律后果，因此对实现报应的意义不大，反而会留下“犯罪也没什么大不了”的自我暗示；另一方面，定罪免刑意味着行为人不具有判处预防刑的必要，这种预防刑的缺失，直接可以否定这一行为处罚的刑事政策意义，因而在犯罪成立上应不具有需罚性，意味着免刑免罪。申言之，我国司法实践应当坚持免刑免罪的进一步理由有以下几点。

其一，免罪免刑符合宽严相济刑事政策的要求。从渊源来看，宽严相济刑事政策与两极化刑事政策一脉相承。两极化来自翻译日文之“二极化”，二极化又来自法文la politiquecriminellebipolaire（二极的刑事政策）。所谓二极化刑事政策由严厉刑事政策（politiquecriminellerigoureuse；hard criminal policy）与缓和刑事政策（politiquecriminellesouple；soft criminal policy）两部分组成。前者适用对象为重大犯罪分子、帮派犯罪、药物成瘾者、累犯与恐怖犯罪者，其策略是刑事立法的“入罪化”、刑事司法的“从重量刑”以及刑事执法的“隔离无害”；后者适用对象是轻微犯罪、无被害人犯罪、持有毒品犯罪、偶发型犯罪等，其策略是刑事立法的“去犯罪化”、刑事司法的“非刑罚化”以及刑事执行的非官方化，其目的在于减轻刑事司法体系之负担，以集中精力处理重大犯罪案件。参见姜涛：《宽严相济刑事政策的立法化及其实现》，《江汉论坛》2011年第6期。因此，对于一些轻微犯罪、偶发型犯罪而言，必须慎重考量这种行为是否具有需罚性，即使有，也要进一步思考这类犯罪的需罚性程度如何。

其二，免刑免罪在我国具有法律依据。我国《刑事诉讼法》第173条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”不起诉意味着不追究行为人的刑事责任。就我国刑事诉讼法而言，不起诉有法定不起诉与酌定不起诉两类，前者如我国《刑事诉讼法》第15条规定的“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”，后者则是基于我国《刑事诉讼法》第173条第2款的规定，两者之间乃“情节显著轻微”与“情节轻微”的差异。为何刑事诉讼法会在法定不起诉的基础上规定酌定不起诉，主要是基于对传统定罪免刑的反思，免除处罚意味着对行为人没有科处任何刑罚，也意味着行为人自首、立功等免除处罚情节实现了责任抵偿，对实现刑罚目的毫无意义。首先，定罪免刑是基于报应的考量，但事实上也不能发挥报应的效果，因为报应刑是以恶制恶的，更何况现代刑法理论已经不提倡绝对的报应刑论。其次，定罪免刑对实现一般预防也无价值，并无助于威慑公众不去实施类似行为，因为即使判处刑罚，学界也认为并不能发挥刑罚的威慑效益。最后，定罪免刑对特殊预防更无价值，免除处罚本就意味着行为人对社会的危害较小，或者已经完全真诚悔悟，并无实现特殊预防的必要。比较有争议的问题是：定罪免刑有无实现规范重塑的价值？在德国，规范违反说是一种有力学说，其认为，刑罚是对个人进行教育，促使其改正或者避免对规范的效力造成损害。其强调犯罪的本质是对规范效力的质疑或者对法秩序的侵犯。［德］沃尔夫冈·弗里施：《变迁中的刑罚、犯罪与犯罪论体系》，陈璇译，《法学评论》2016年第4期。也许，定罪处罚有助于实现这一目标。笔者认为这只是一种奢望，定罪免刑对法规范效力的重建也是无意义的，正如该论者对自己所关心的追问所答：“关键问题实际上在于，在刑法规定了刑罚威吓的情况下，如果不对违反受刑罚捍卫之规范的行为做出回应。是否会——即便只是逐渐地——使（通过刑罚的捍卫而）提高了的预防力归于消灭呢？回答无疑是肯定的。”同上注，沃尔夫冈·弗里施文。

其三，免刑免罪在国际上也有类似的做法。《意大利刑法》第162条—2的规定：“当法律规定对某些违警罪可处以拘役或者罚金时，可以允许违警人在法庭辩论开始之前或者宣告处罚令之前交纳一笔相当于法律为有关违警罪规定的最高罚款额一半的钱款，该款额不包括诉讼费。……交纳本条第1款列举的钱款使犯罪消灭。”这种保证金制度类似于保安处分，直接以保证金“消灭犯罪”，尽管这种保证金的缴纳终结的是刑事诉讼程序，但带来的确是阻却犯罪成立的效果。英国2010年《贿赂罪法》第7条第1款规定的商业组织不履行预防贿赂义务罪，即商业组织因不履行预防义务，而致使与其相关的个人为特定目的实施了贿赂犯罪的行为，采纳了新的刑事责任判断原则，使对包括法人在内的商业组织的刑事责任趋近严格责任与客观责任。然而，如果行为人的行为符合该法第7条第2款规定的适当程序（adequate procedures），则不构成犯罪。根据该款规定，如果商业组织能够证明本身存在防止与之相关的个人实施贿赂行为的适当程序，则构成辩护理由，免于承担不履行预防贿赂义务的刑事责任。参见周振杰：《英国刑法中的商业组织不履行预防贿赂义务罪研究——兼论英国法人刑事责任的转变与发展方向》，《刑法论丛》2012年第3卷。这些规定虽然不属于免刑免罪，但与免刑免罪蕴含的道理是一致的，即从政策上判断，行为人缴纳善行保证金或具备“适当程序”之后，则预防的必要性消失，也没有必要作为犯罪处理。免除处罚意味着行为人的行为不需要任何处罚，包括财产刑，自然更无预防的必要性，其行为不作为犯罪对待具有正当性基础。同时，免刑免罪还可以避免刑法上的一些无谓争议。比如，不能犯未遂是否构成犯罪。我国台湾地区“刑法”第26条规定：“行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，不罚。”也就是说，对于不能犯，是不能评价为犯罪的。我国刑法没有区分能犯未遂与不能犯未遂，因而就不能犯未遂是否具有处罚根据，形成了主观主义与客观主义的争议。如果免刑免罪，则上述争议自然没有必要。

（二）应确立“无刑罚无犯罪”的解释理念

犯罪与刑罚的关系一直是刑法中最基础的命题之一，免刑免罪并非不证自明的公理，我们需要重返“没有刑罚就没有犯罪”的古老格言，以证明其存在的正当根据。

定罪是责任刑判断的基础，免刑意味着行为人的行为并无科处刑罚的基础，随之而来的问题是：免刑免罪会不会因“故意”遗漏犯罪而破坏刑法权威呢？不难看出，为了避免出现免刑免罪带来破坏刑法权威的风险，我国司法实践长期坚持的做法是即使行为人的行为应当免除处罚，也要进行有罪宣告。从理论上，我们把这种有罪宣告解释为对行为人之行为的否定性评价。笔者认为，不以刑罚为后盾的否定性评价是无意义的，单一的犯罪评价并无助于犯罪预防的实现。犯罪因处罚而有别于行政违法或民事侵权，刑罚对犯罪而言具有符号意义，不仅在向社会传递一种信号，即行为人因犯罪而受到处罚，而且对行为人也是一种暗示——我是犯罪人；单纯的定罪免刑并不具有这种符号意义，而只是给行为人贴上一个犯罪标签。从反向来看，这种犯罪标签只会发生自我暗示作用，同时也不利于行为人回归社区。

有学者可能认为，抑制犯罪的刑法手段起先是一元的——刑罚，后来发展成为二元的——刑罚与保安处分，现在则发展成为多元的——刑罚、非刑罚的强制措施以及其他手段。参见前注④，张明楷书，第195页。问题只在于：非刑罚手段真的是抑制犯罪的有效手段吗？如果这些手段有效的话，那么还有没有必要将这些行为界定为犯罪？这些问题看起来十分重要，在我国刑法学界却并没有被认真对待。笔者认为，当某种行为发生后不需要运用刑罚手段来抑制，而是被替换为非刑罚方法，也就意味着行为人需要承担的刑事责任需要再评估。从理论上分析，为何会出现犯罪治理中的非刑罚手段，其实与功能责任论的兴起有关。有学者指出：“在功能责任论者看来，责任与预防具有共同的本质，它们都是由行为人是否忠诚于法规范，在何种程度上忠诚于法规范所决定的。责任和预防只是同一个事物的不同侧面，行为人曾经是否忠诚于法规范是责任问题，行为人将来是否忠诚于法规范还是责任问题，但是，行为人是否忠诚于法规范也决定了行为人将来是否犯罪，还会影响一般公众今后对法规范的态度，因此，也是预防问题。功能责任论还认为，责任并非固定不变的，行为人可以通过犯行前后的行为来增大或者减少责任；责任也可以随着社会自治机能的变化而改变，社会越是健全，越是不通过追究行为人的责任就能实现规范和社会的稳定，行为人就越是没有责任。”冯军：《刑法中的责任原则——兼与张明楷教授商榷》，《中外法学》2012年第1期。既然责任可以通过预防刑判断限定其大小，当某种责任的设定并无预防的必要性时，则意味着行为人并无承担责任的必要。

如前所述，“无刑罚无犯罪”的刑法格言，意味着处罚的必要性也是犯罪之可罚性判断的重要内容，对于可罚性的理解，存在应罚性与需罚性两个层面：应罚性是行为本身应当处罚的价值评价，需罚性是因为犯罪行为而有必要对行为人科处刑罚的目的性判断；前者针对的是违法有责行为，后者则是为了保护法秩序，判断是否有必要对行为施加刑罚。因此，应罚性与行为的不法、有责密切相关，是从应然层面对是否值得处罚进行理论上的价值评判；需罚性关系到刑罚决定事由，从实然层面对是否有必要处罚进行现实中的目的（政策性）判断。换言之，应罚性与需罚性的区别是，前者不存在则不符合犯罪构成要件，后者不存在则阻却刑罚。与此相对应，在认定行为是否具有可罚性时存在两个阶段：一是，行为的违法性是否达到当罚的程度；二是，对行为人是否有必要进行刑罚惩罚。其中，需罚性是从一般预防或者特殊预防的角度，考虑对行为人施加刑罚是否具有现实必要性，或者说，需罚性体现刑罚的预防性，考虑适用刑罚是否能够达到一般预防或者特殊预防的效果。参见前注⑧，陈少青文。尽管应罚性与需罚性问题是理论界区分罪体与罪量所建构的概念，但对本文讨论免罪免刑具有启发意义：需罚性整体上是对行为人是否施加刑罚的二次过滤，这种过滤是以对行为人的行为进行一种刑事政策上合目的性判断为基础的。

就制度实践而言，从公安机关角度出发，如果行为人的行为符合免除处罚的条件，则直接撤销案件；从检察机关角度出发，如果行为人的行为符合免除处罚的条件，则直接做出不起诉决定；从人民法院角度出发，如果行为人的行为符合免除处罚的条件，则应做出无罪判决。以不起诉为例，司法实践中因免除处罚而作出不起诉决定也较为常见，一般而言，检察机关的不起诉决定往往综合考虑宽严相济刑事政策与我国《刑事诉讼法》第173条第2款的规定。比如，诸暨市人民检察院诸检刑不诉（2015）102号不起诉决定书指出：“本院认为，被不起诉人徐某某实施了《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款规定的行为，构成危险驾驶罪，鉴于其犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚。为贯彻宽严相济的刑事政策，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对徐某某不起诉。”不起诉决定也有考虑量刑情节影响的，如达州市通川区人民检察院通川检公诉刑不诉［2016］5号不起诉决定书指出：“周某某实施了《中华人民共和国刑法》第133条规定的行为，但鉴于其案发后主动报案接受公安机关的调查，如实供述自己的犯罪事实，主动积极赔偿，得到被害人亲人的谅解，符合《中华人民共和国刑法》第37条、第67条第1款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第277条、第279条的规定，情节轻微，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第173条第2款的规定，决定对周某某不起诉。”这种司法实践就是对“免刑免罪”理论的“背书”，笔者于2017年4月1日就单位行贿罪免除处罚的情况在中国裁判文书网上以“单位行贿罪”、“免除处罚”进行检索，共检索出从2011年到2017年被以单位行贿罪定罪的判决书或裁定书895份，其中，对单位行为罪中直接责任人员或主管人员免除处罚的不在少数，达到68人。也预示着免刑免罪前景广阔。

德国刑法学大师罗克辛指出：“人们尊重前人打下的基础，但不放弃于任何地方从头重建的权利。”同前注，克劳斯·罗克辛文。习以为常的并不见得是合理的，法学理论应当对司法实践予以引导，而不是单一地附合司法。刑罚与其严厉不如缓和，是学界耳熟能详的刑法格言；犯罪与其扩张不如限缩，也是刑法的谦抑性的体现。这都是近现代刑法理论发展的产物。笔者于本文是站在司法上的非犯罪化立场进行的思考，非犯罪化有立法上的非犯罪化与司法上的非犯罪化的区分，前者在我国未有真正启动，相反，却出现了非常明显的犯罪化趋势，后者是将不具有处罚的必要性的行为以非罪处理。免刑免罪是一种司法上的非犯罪化主张，免刑意味着行为人的行为虽然达到刑法体系内的不法与有责程度，但不具有刑事政策意义上的预防的必要性，应当按照应罚性与需罚性并重的犯罪论体系，认定行为人不构成犯罪。这并不是过于“耸人听闻”的论断，而是值得我们认真对待的理论命题。当然，其带来的风险防控仍需深入研究。