陈文涛

（清华大学法学院 北京 100084）

1 问题的提出

在对权利行使行为与敲诈勒索罪这一问题进行检讨之前，有必要首先审视我国司法实务中出现的涉及该问题的典型案例，以此映射理论上存在的问题。

（1）夏某理等人涉嫌敲诈勒索案。被告人夏某理等人因房屋、坟墓拆迁纠纷，起草一份要求管委会、房地产公司等赔偿住宅和祖坟毁坏及精神损失费计61万元的索赔材料，以及一份举报上述单位在开发过程中存在违规、违法行为的举报信。后夏某理等人与房地产公司执行总裁唐某某见面，夏某理声称“不满足我们的要求，要举报这个项目不合法，要这个项目搞不下去”。唐某某为使项目顺利推进答应赔偿。夏某理等人在赔偿承诺书上签字后，收到唐某某首期支付的10万元。法院认为被告人的索赔是基于在房屋、坟墓搬迁中享有一定的民事权利提出的，认定其具有敲诈勒索罪要求的“非法占有目的”的证据不足，从而宣告被告人无罪[1]1296-1297。

（2）李某某敲诈勒索案。山西太原市某地100多户居民拆迁，但回迁楼却被开发公司当作商品房出售, 后居民集体占据了回迁楼，并推举李某某等人与房产商进行交涉。后房产商赵某某与李某某以个人名义签订协议，李某某同意停止诉讼，撤回上访诉讼材料。赵某某给予李某某补偿金人民币70万元、房屋3套，李某某担任赵某某的常年法律顾问。法院认为李某某构成敲诈勒索罪[2]。

（3）王明雨敲诈勒索案。法院在判决被告人王明雨与配偶张爱华离婚后，未就财产分割及子女抚养问题进行处理。后王明雨以言语、寄信等手段，称不解决“经济问题”则向检察机关检举揭发张爱华的行贿行为，并索要2000万元，后经谈判，数额降至300万元。经查，王明雨与张爱华在婚姻存续期间的确存在房地产、公司股权等“经济问题”。法院认为被告人的行为不构成敲诈勒索罪，检察院也作撤诉处理[1]1305-1306。

在“夏某理等人涉嫌敲诈勒索案”中，被告人因为（自认为）在拆迁过程中遭受损失，采取以揭发相关单位违法、违规行为的方式，以达到索赔的目的；在“李某某敲诈勒索案”中，被告人作为受损居民的代表，以诉讼、上访的方式对存在违规行为的房产商施压，获得了金钱利益；在“王明雨敲诈勒索案”中，被告人因与前妻在婚姻存续期间存在“经济问题”，以揭发前妻的行贿行为作为要挟索要金钱。上述实务案例的共同点是，行为人均基于一定的正当权利，或是自认为存在正当权利，进而采取胁迫手段来实现自己的权利。该类案件涉及的问题在理论上被作为“权利行使行为”来讨论：行为人为了实现自己的权利，使用胁迫手段（或者轻微的暴力），在权利内容是财物或者财产权利的场合，涉及是否成立敲诈勒索罪的问题。有观点认为，这一问题关系到对于敲诈勒索罪的财物或财产性利益转移这种法益侵害的实质性理解[3]332。进一步地，当该权利具有民事上的请求权基础时，对财产性侵害的理解“与违法一元论和违法多元论具有紧密的关系”[4]，涉及刑法与民法的“二次违法性”问题[5]。

由于我国刑法没有规定胁迫罪或强要罪，单纯的胁迫行为不具有可罚性，只有基于非法占有目的采取胁迫手段侵害他人财产的行为才构成犯罪，所以“非法占有目的”这一要素就特别具有意义。基于此，有观点认为，正当权利的存在可以否定非法占有目的，从而否定敲诈勒索罪的成立①英国普通法上一般采取这种观点，否认非法获益或使他人受损的意图。参见:叶良芳.权利行使与敲诈勒索罪的界限[J].中国刑事法杂志,2007(3):64-69。。在我国司法实务中，因为存在一定的民事权利而否定被告人的“非法占有目的”，从而宣告无罪的判决也大量存在②在前述“夏某理等人涉嫌敲诈勒索案”中，法院即以被告人的索赔是基于在房屋拆迁、坟墓搬迁中享有一定的民事权利为由，认为被告人不存在“非法占有目的”，从而宣告被告人无罪。另外，在针对职业打假人臧家平判决中，法院也认为“臧家平因购买、使用行为，与药品的生产厂家之间存有民事法律关系, 基于此关系, 其要求索赔并无不当”，承认基于一定民事关系的索赔不构成犯罪（但臧家平要求事主购买存有调查文章的笔记本的行为，被认为构成敲诈勒索罪）。参见:刘林.“山东王海”打假进监[J].西部时报,2004-01-14(011)。。这一观点较为明快，体现了法秩序统一性原理的考虑，但也存在一定问题：简单地以“非法占有目的”为着力点，容易导致只要行为人认为自己存在一定的正当权利，就否定成立犯罪；纠结于很难得以明确的主观心理，而放弃考察比较明确的客观手段，失去客观性的保障，容易给部分办案人员“上下其手”的机会。因此，仅以“非法占有目的”这一单一的基准来判断敲诈勒索罪的成立，显得偏颇。也有观点认为，既然存在权利基础，那么行为本身具有正当性，就属于权利行使行为，不会构成敲诈勒索罪[6]76-79。在我国著名的“华硕天价索赔案”中，检察院就认为被告人在自己的权益遭到侵犯后以将事实曝光的方式要求索赔的行为并非侵害行为，而是维权行为，因而作出存疑不起诉的决定③本案的基本案情为：2006年，大学生黄某由于购买的华硕笔记本电脑CPU有问题，遂与华硕公司交涉，提出500万美元的赔偿要求，并声称该赔偿金将用于成立反欺诈基金会。经多次协商未果后，黄某宣布终止和解谈判，并准备提起诉讼。根据华硕公司的说法，黄某在谈判中曾威胁华硕，如果不给钱就请公关公司策划十大步骤败坏华硕名誉，并采用向媒体曝光等方式来达到目的。华硕公司向海淀警方举报黄某敲诈勒索，黄某被捕，在看守所羁押10个月。2007年海淀检方作出存疑不起诉的决定，2008年9月作出国家赔偿决定，黄某获赔近3万元人民币。。但是，界定“权利行使行为”也存在难题，比如在上述“华硕天价赔偿案”中，被告人的行为究竟是权利行使行为还是权利滥用行为，就存在争议[7]；而且，单纯地将“是否存在权利基础”作为标准，同样存在基准单一、有失偏颇的问题。正因上述理由，学说上一般采取综合标准，全面考虑权利的范围、行使权利的手段和方式，在胁迫行为是实现权利的相当手段时，阻却敲诈勒索罪的不法[8]；或者认为需要综合考虑手段的恐吓程度与权利性质的相当性来判断构成敲诈勒索罪与否[6]76-79。但是，这一综合考虑的观点，总体上感觉是为了结论妥当的权宜方案，并未围绕敲诈勒索罪的构成要件要素展开，其核心理由的正当性在教义学上值得检讨。

“权利行使行为”是否应作为敲诈勒索罪处理，在实务中存在不同处理（比如“夏某理等人涉嫌敲诈勒索案”和“李某某敲诈勒索案”），在理论上也存在不明确之处，因此有必要对该问题进行检讨。以下，本文将对权利行使行为可能涉及敲诈勒索罪的情形进行分类以明确讨论的范围，指出诸类型涉及的问题点，并围绕敲诈勒索罪的构成要件对权利行使行为展开分析。

2 权利行使行为的主要类型及其问题

2.1 行为类型

日本学者西田典之教授与山口厚教授均认为，可能构成敲诈勒索罪的权利行使行为主要有以下两种情形：一是采取恐吓手段，收回被他人非法占有的自己的所有物；二是拥有金钱债权的债权人，采取恐吓手段接受偿还（实现债权）[3]332[9]236。我国学者周光权教授采取三分法，认为可能构成敲诈勒索罪的权利行使行为涉及3种情形：①被害人用恐吓手段从盗窃犯等不法占有者手中取回财物的；②行为人认为自己“吃亏”而提出较高民事赔偿要求的；③债权人主张债权时使用了敲诈勒索手段的[10]134。上述三分法中的类型②，基本上属于内容不确定的权利的行使，在日本学者看来，这一类型与另外的类型差别较大，基本可以肯定其成立恐吓罪（敲诈勒索罪）①西田典之教授对此指出：“诸如以不法行为、不履行债务作为根据的损害赔偿请求权那样，对于内容本身尚未确定的债权，上述理论原则并不合适。这是因为，该情况之下的债务人还具有通过民事裁判来确定债务内容的正当权益。当然，如果行为尚未达到敲诈勒索罪所规定的暴力、胁迫的迫害的程度，也可以说，当事人之间达成了和解、调停，因而，并不构成恐吓罪。”参见：西田典之.日本刑法各论[M].王昭武,刘明祥,译.北京:法律出版社,2013:232。。但是，即使权利内容不明确，但终归是存在一定的权利基础，将其归入权利行使行为的讨论范畴较为妥当；并且如后所述，存在内容不确定的权利可能会影响非法占有目的的存否，也需要判断相应的胁迫行为是否属于敲诈勒索罪的实行行为，将该种情形纳入权利行使行为会使得相关讨论更加周延。因此，本文认为三分法基本上是妥当的，以下将以上述三分法为框架展开讨论。

2.2 理论争鸣

类型①，即在被害人用恐吓手段从盗窃犯等不法占有者手中取回财物的场合，主要涉及财产罪的保护法益问题。对财产罪的法益持不同观点会导致对该类型案件的定性差异。采取本权说，由于财物的不法占有人（盗窃犯等）对财物不享有所有权，采取恐吓手段取回财物没有侵害财产权利（法益），因此可以否认敲诈勒索罪的成立。采取占有说，即便是盗窃犯也享有对财物的事实上的占有，破坏这种占有侵害了财产罪的法益，相应的行为也就符合敲诈勒索罪的构成要件；但是，如果符合自救行为或正当防卫的条件，也可以阻却犯罪的成立。按照合理占有说或者诸折中说，则需要根据具体情况判断是否存在值得刑法保护的占有，如果肯定该占有值得刑法保护，则肯定敲诈勒索罪的成立；反之，则否定敲诈勒索罪的成立[10]134-135[11]1018。

类型②及类型③，即在行为人认为自己“吃亏”而提出较高民事赔偿要求和债权人主张债权时使用了恐吓手段的场合，事实上都存在一定的权利基础。理论上一般认为，这两种案件类型除了涉及财产罪的保护法益外，主要还涉及手段是否逾越正当的权利范围这一问题。在日本，“二战”前的判例认为，即便正当的权利人在行使权利之际使用了恐吓手段，如果没有超出权利范围，也成立敲诈勒索罪；“二战”后，最高裁判所在一段时间内沿袭了这种观点，但随着关于财产罪的保护法益的有力观点向占有说的转变，判例也开始肯定成立敲诈勒索罪[9]237。在学说上，肯定成立敲诈勒索罪的观点占主流，具体而言，既然债务人交付了当时所持有的财物，就所交付的财物而言，不能否认存在财产性损失（采取“个别财产说”），因此行为无疑符合恐吓罪（敲诈勒索罪）的构成要件；只有同时满足以下3个条件：a.处在权利的范围之内；b.有行使实力的必要性；c.在社会一般观念看来手段相当的场合，才得以阻却违法性[9]237-238。概言之，上述肯定说从关于财产罪保护法益的占有说出发，认为受胁迫的一方存在财产损失，因此行为人的行为符合敲诈勒索罪的构成要件，只有在符合严格的条件下才例外地阻却违法性。与之相对，否定说认为，将物或财产性利益的交付直接理解为财产性损失，这样会导致损害概念有形无实、流于形式（形骸化），并不妥当，进而主张只要是处在权利范围之内，受胁迫人就不存在财产损失，因而否定敲诈勒索罪的成立[3]332-334[12]。可以看出，肯定说从“个别财产说”出发，认为存在财产损失，从而肯定敲诈勒索罪的成立；否定说则从“整体财产说”出发，认为只要处在行为人的权利范围内，被胁迫人就没有财产损失，从而否定敲诈勒索罪的成立。

2.3 问题的归结

对于类型①，以往的理论聚焦于财产权利（法益）是否被侵害的问题上，若不存在对财产权利的侵害，就不能成立属于财产罪的敲诈勒索罪；作为理论倾向，只要不坚持极端的占有说，对这类案件一般会否认存在对财产权利的侵害，从而否定敲诈勒索罪的成立。的确，财产权利受到侵害，是成立敲诈勒索罪的必要条件；财产权利未受侵害，无论胁迫行为是否相当，都可以否定敲诈勒索罪的成立。但问题是，侵害财产权利的行为，是否一定就成立敲诈勒索罪呢？由于类型①一直只被作为财产罪的保护问题来讨论，没有重视手段行为的独立意义，这也附带性导致了在后两种类型的案件中对手段行为评价的忽视。

关于财产罪的保护法益，应采取具有折中特性的合理占有说，对是否存在合理占有的判断，应当考虑相关主体的占有是否值得刑法保护这一点①关于财产罪的保护法益，不是本文的主要研究对象，对此不再展开。事实上，目前关于财产罪保护法益的诸学说并没有实质的差别，诸学说均留有判断的“弹性”以得出一般人可以接受的结论，因此尽管“各有说辞”，但其结论趋向一致。。同时，本文倾向于“个别财产说”的思考方式，即个别地考察相关主体对财产的占有及财产损失，肯定采取恐吓手段行使权利的行为存在对财产权利的侵害可能性。基于上述两点，行为人即使拥有债权，但在债务履行期限未满时采取恐吓手段使债务人履行债务的，应当肯定债务人基于期限利益对财物的合理占有；即使债务履行期届满，在存在通过民事程序救济的可能性时，在未经民事程序之前，也应承认债务人对该财物的合理占有，对其占有的破坏会导致债务人特定（个别）的财产损失，不能因为债权的存在而否认对债务人的财产侵害。在类型②和类型③的案件中，传统理论一般会考虑权利的范围、行使权利的必要性、手段行为的相当性。但是，所谓“权利的范围”基本上是在强调对财产权利的侵害，“手段的必要性与相当性”则是在与所实现权利相对应的意义上展开的。传统理论的问题在于，将手段行为与权利范围作一体化的考察，有整体判断之嫌，缺乏教义学上的精细，存在忽视手段行为在判断敲诈勒索罪成立时的独立意义之虞。

对权利行使行为是否构成敲诈勒索罪的问题，需要从构成要件是成立犯罪的必要条件出发，围绕敲诈勒索罪的构成要件展开分析，独立地考察财产权利的侵害、手段行为的意义。具体而言，财产权利的侵害具有两方面的意义：在客观层面决定行为人是否侵害了财产罪的法益；在主观层面决定行为人是否具有非法占有目的。手段行为独立地决定行为是否敲诈勒索罪要求的“恐吓行为”。存在财产权利的侵害只是成立财产罪的必要条件，要成立敲诈勒索罪，同时也要评价相应的行为是否属于“恐吓”行为。从敲诈勒索罪的构成要件出发，只有行为人既侵害了财产权利，也具有恐吓行为，同时也具有非法占有目的，才能肯定敲诈勒索罪的成立。

3 权利行使行为在敲诈勒索罪中的构成要件要素分析

敲诈勒索罪的构成要件为，行为人基于非法占有目的，采取暴力、胁迫手段（恐吓）使被害人产生心理恐惧而交付财物。构成敲诈勒索罪，需要行为人具有对财产权利的侵害、非法占有目的、以及行使了敲诈勒索罪的实行行为——恐吓。在判断权利行使行为与敲诈勒索罪的关系时，需要具体判断行为是否符合构成的要件要素，从而避免落入整体判断语焉不详的窠臼。

3.1 权利的正当范围阻却财产权利的侵害性

采取合理占有说，正当权利的存在自然会影响占有合理性的判断。合理占有，是“民法上对这种占有加以承认的可能性极大，或者在占有的背后存在值得保护的其他实质利益”[10]86。如果行为人对该财产存在一定民事上的正当权利，则可以相对容易地否定对方的合理占有。刑法上的（合理）占有，不是仅仅指事实支配（握有），不是单纯的物理性概念，其具有某种程度上的观念化[13]。在占有的认定中，体现在占有与（物理上）支配的关系，也涉及社会观念对此支配的承认。一个人在事实上的支配越强，那么对社会观念予以承认这一点的要求就可以降低；反之，社会上对某人占有某物的承认度越高，事实支配的要求就相对地可以减弱[14]146。民事上合法的所有权，会使得社会观念对该所有权人对财物的占有予以较高的承认，从而排除不法占有人的合理占有。在类型①被害人用恐吓手段从盗窃犯等不法占有者手中取回财物的场合，是行为人行使物权的行为，对方不法占有的物与行为人实现物权的对象具有同一性，对方对该物就不具有合理占有，因此可以排除行为人对该物合理占有的侵害。所以，能够以对财物具有财产权利（所有权）为由否认对财产权利的侵害，从而否认类型①成立敲诈勒索罪。

但是，在类型②行为人认为自己“吃亏”而提出较高民事赔偿要求的场合，属于为了行使内容不确定、存在一定权利基础而采取胁迫手段索取财物的行为。暂不论其结论，就存在对财产权利的侵害这一点是明确的。因为在这类案件中，尽管行为人因受到一定的侵害享有请求赔偿的权利，但这一权利并未现实化为特定债权，而是需要通过法律程序加以确认，行为人径直要求对方赔偿难言具有正当的权利基础，因此从“个别财产说”出发，难以否认行为人对特定财物合理占有的侵害。另外，从事后客观的立场判断法益侵害性，在行为人提出高额的民事赔偿的场合，就超过应赔偿的部分而言，是可以确认其具有法益侵害性的。基于上述理由，在前述“夏某理等人涉嫌敲诈勒索案”和“李某某敲诈勒索案”中，均可以肯定行为人对财产权利的侵害；但在“王明雨敲诈勒索案”中，王明雨与张爱华在婚姻存续期间存在房地产、公司股权等“经济问题”，索要的金钱可能处于“经济问题”的范围内，加之在婚姻存续期间，两人的财产本就发生混同，因此王明雨可能没有侵害张爱华的财产权利，就有可能否认其对财产权利的侵害。在类型③的场合，虽说是属于行使债权，但如前所述，只要在债务履行期限未满时采取恐吓手段使债务人履行债务的，应当肯定债务人因为期限利益对财物的合理占有；即使债务履行期届满，在存在通过民事程序救济的可能性时，在未经民事程序之前，也应当承认债务人对该财物的合理占有，对该占有的破坏会导致债务人特定（个别）的财产损失，因此可以肯定对财产权利的侵害①这一理解与刑法第238条第3款规定的内容并不矛盾，因为“为索取债务非法扣押、拘禁他人”不构成绑架罪的理由未必就是欠缺对财产权利侵害这一要素，因为索要不受法律保护的债务如赌债，也属于这里的“债务”。依本文的理解，应当将其理解为非法占有目的这一要素的阙如的情形。。

对于后两种类型的案件，尽管可能肯定行为人对财产权利的侵害，但对财产权利的侵害仅仅是成立敲诈勒索罪的必要条件之一，而非成立敲诈勒索罪的充分条件，行为人仍可能因为缺乏其他要素而不构敲诈勒索罪。

3.2 受法律允许的手段不是敲诈勒索罪的恐吓行为

在诸财产罪中，刑法均要求特定的侵害财产的手段，比如抢劫必须是以暴力、胁迫或者其他方式②根据同类解释的要求，“其他手段”应当与法条明确表述的暴力、胁迫手段具有相当性。因此，对“其他手段”的理解也是受到限定的，“其他手段”并非是指具有侵害财产性质的任何方法。侵害他人财产；诈骗必须是以使他人陷入认识错误而交付财物的方式侵害他人财产；同样地，对敲诈勒索罪，在解释论上也要求其必须是以“恶害”相告使他人陷入恐惧而交付财物的方式侵害他人财产，这些特定的手段无疑就是构成这些犯罪的客观构成要件要素的限制[15]。敲诈勒索罪不仅仅是侵害财产权利的犯罪（结果无价值），还必须是以特定的行为方式实现财产侵害（行为无价值）。某一行为是否具有敲诈勒索罪的行为无价值，不应以行为人具有“卑鄙”的动机/目的来判断，也不是由“是否获得了不应得的利益”这一点来判断，而是必须以特定的行为无价值的形式（行为类型）实现结果无价值的特定构造③日本学者日高义博提出“跛行的结果无价值论”，认为必须同时具有行为无价值和结果无价值才肯定不法性，结果无价值的判断与行为无价值的判断具有各自相互独立的内容和机能，与本文观点一致。参见:日高义博.违法性的基础理论[M].张光云,译.北京:法律出版社,2015:75。。敲诈勒索罪的典型行为手段是暴力、胁迫两大方式，暴力行为与胁迫行为理应处于同一行为无价值的水准，这是体系解释的要求。暴力行为，其内容是对人实施的暴力，一般被法律所禁止，所以也应当要求胁迫的内容也被法律所禁止。基于上述思考，可以得出以下结论，即要求胁迫的内容是法律上的“恶害”，胁迫行为本身属于法所不允许的行为。

难点在于，胁迫的内容是否“恶害”的认定。当行为人以实施一个合法行为来使对方产生恐惧心理时，这个合法行为是否属于“恶害”？本文认为，只有当胁迫的事实形成对他人（处分）自由的妨害时，才属于敲诈勒索罪的特定行为方式。对此，德国学者普珀教授认为，这里涉及“什么是人们所理解的自由”这个问题：究竟是指法律对一个人所保障之行为选择可能性的数量，还是指免于受到可非难之心理强制的自由[14]26-27。如果行为人实施的行为具有法律上的正当性，是法所允许的行为，则意味着对方有依法容忍该行为的义务，那么，此时就不存在对自由的侵害④我国有学者认为，虽然行为人具有非法占有目的，但只要其手段是合法的，其就仅属于（过度）的权利行使行为，不构成犯罪。参见:沈志民.对过度维权行为的刑法评价[J].北方法学,2009(6):80-84。。“行使权利虽然会对被害人造成一定的心理强制，但这是一种正当的压力”[16]，既然这种压力是应当承受的正当压力，自然就不应认为意识自由受到侵害。比如，在刑事和解程序中，被害人以“如果不赔偿相当数额的金钱就不达成和解，因此就要由检察院提起公诉（或自诉）”使侵害人给付财物，在这种场合，侵害人的确是基于恐惧交付财物，但由于“和解权利”完全属于法律承认的正当权利，因此不可谓之为“恶害”，侵害人尽管基于此产生了恐惧而受到心理的强制，然而这种心理的强制是法律要求其忍受的（否则就消解了刑事和解程序的意义），因此不能认为被害人侵害了他人的自由。

有疑问的是这样的情形：甲以向纪委告发乙贪污事实为由，要求乙给甲10万元，乙基于这种恐惧给甲10万元。对此本文认为，公民的检举权是法律赋予的权利，行使权利行为虽然使对方产生了恐惧，但并没有侵害对方免受可非难之心理强制的自由，甲向纪委告发这一事实并非“恶害”，因此该行为不成立敲诈勒索罪。从后果考察上来讲，该种行为有助于发动“全民反腐”，也没有特别的必要作为犯罪处理。同样的，在因为产品瑕疵而以揭发、举报相要挟以获得明显高于损失的赔偿时，此时难以否定财产权利的侵害和非法占有目的，但应当认为揭发、举报行为不具有敲诈勒索罪实行行为的“品格”，从而否定敲诈勒索罪的成立。当然，不作为犯罪处理并不意味着上述行为是合法的，因为无论是向纪委告发的场合还是揭发产品瑕疵的场合，均肯定对财产权利的侵害，其行为的不法性是没有疑问的，行为人对此的民事上的财产请求权不可能得到法院支持，已经获得的利益属于不当得利，可经被害人的主张返还或追缴，只是该些行为不符合敲诈勒索罪的构成要件而不构成犯罪而已。如果认为该种行为具有处罚必要性，在现行法律框架下，本文提出两种入罪思路：①如果行为人在行使权利的过程中，存有伪造事实的行为，比如在“邓某某、王某某敲诈勒索案”①参见：忠县人民法院（2011）忠法刑初字第130号刑事判决书。对于本案，法院以敲诈勒索罪定罪，但本文认为，本案行为是否敲诈勒索罪的实行行为存在疑问。中，被告人冒充记者，以曝光他人的违规、违纪行为相威胁索要财物，虽然手段行为是合法的曝光、检举行为，不能构成敲诈勒索罪，但行为人冒充记者，属于伪造事实的欺诈行为，使被害人陷入认识错误而交付财物，可以考虑以诈骗罪处罚。②在行为人没有伪造事实、手段行为也为法律允许的场合，也可以考虑扩张盗窃罪构成要件，将其解释为“违背他人意志转移财物”，以盗窃罪对此类行为进行处罚②但是，该种方案是否有将盗窃罪塑造成“口袋罪”之虞，还需要进一步推敲、论证。。

在“夏某理等人涉嫌敲诈勒索案”中，被告人提出的“不满足我们的要求，要举报这个项目不合法，要这个项目搞不下去”的主张并非敲诈勒索罪构成要件中的“恶害”。理由在于，对不法行为的举报本来就具有法律上的正当性，“被害单位”尽管存在财产的交付，也姑且认为其是基于恐惧的交付（事实上这一点也存在疑问），但这种恐惧并非是以“恶害”相告从而侵害其自由的方式产生的，因此并没有侵害受法律保护的“自由”。所以，由于行为不具有“构成要件的品格”，敲诈勒索罪要求客观不法要件未被充足，可以径直否定敲诈勒索罪的成立。在“李某某敲诈勒索案”中，李某某因擅自以个人名义停止诉讼，存在针对居民集体的背信行为，但是背信行为在我国不可罚；李某某以继续上访、诉讼为由“要挟”房产商，但这并非敲诈勒索罪的实行行为，其行为不符合敲诈勒索罪的构成要件。同样的理由，在“王明雨敲诈勒索案”中，因为王明雨采取的是向检察机关检举的行为，因为检举权是法律赋予公民的权利，法律并不保护张爱华在该种情况下免受“恐惧”的意思自由，因此王明雨的行为并非敲诈勒索罪的恐吓行为，也可以径直否认敲诈勒索罪的成立。

3.3 行使权利的行为人可能不具有非法占有目的

在类型②中，行为人具有一定的权利基础，但权利的内容并不确定，因此行为人可能会提出过高的民事赔偿要求。但是因为存在一定的权利基础，行为人为了实现权利的行为可能并非基于非法占有目的。在前述“华硕天价索赔案”中，黄某提出惩罚性赔偿的要求，虽然在客观上可能超过合理的赔偿范围，有侵害他人的财产权利之虞，但惩罚性赔偿却是域外民事法律上正当的权利主张，行为人对数额的要求具有一定合理的基础，因而有可能否定其非法占有目的。在消费者索赔领域，有观点指出：“在非法占有目的肯定说看来，索赔数额已经明显超出实体权利，但实际上消费领域中维权所涉及的债权关系（赔偿数额）多数是不确定的。既然不存在对消费者索赔数额的禁止性规定，那么无论是《消费者权益保护法》规定的双倍赔偿，还是《食品安全法》规定的10倍赔偿金都是裁判规范的体现，不可将该规定作为行为规范对消费者加以约束。对于此类有争议的权利，权利范围的最终确定需要双方进行协商，消费者向生产经营者主张赔偿数额，无需得到对方的同意。同样，谈判过程中生产经营者也有权拒绝消费者主张的数额。”[17-18]事实上，该理由适用于所有类型②的案件，因为在这类案件中，行为人具有一定的权利基础，提出的索赔要求即使与合法的求偿范围有所出入，也存在否定行为人非法占有目的可能性。事实上，只要存在一定的合理基础，在“存疑时有利于被告”原则的适用下，原则上应否认行为人具有非法占有目的，从而认定其不构成敲诈勒索罪①有学者认为此时应采取举证责任倒置的设计使行为人自己来证明对请求赔偿的数额具有合理根据，如果不能证明，就推定行为人具有非凡占有目的。这种观点显然违背存疑时有利于被告、无罪推定等证据法原则，不值得采纳。参见:董玉庭.行使权利的边界——敲诈勒索罪与非罪的理论解析[J].法律适用,2004(9):42-54。。对此有学者指出：“司法裁量中，非法占有目的的刑事推定，在‘先因型’敲诈勒索行为那里，掺杂着客观真实的利益损失，真实迫切的赔偿诉求，以及相关利益侵害者花钱了事、息事宁人这一可评价为自发自治性质的真实意思表示等要素，决定了‘非法占有目的’这一主观超过的构成要件要素之肯定评价困难重重。”[19]当然，在行为人对其主张的赔偿金额完全不具有合理基础，其对权利的主张违背社会通常观念，那么法官就应运用心证认定非法占有目的，从而认定敲诈勒索罪。在类型③的场合，因为债权的内容是确定的，为了实现该债权而实施一定的胁迫行为，只要在债权的范围内，行为人就没有针对“他人财产”的非法占有目的，从而应当否定敲诈勒索罪的成立。

在前述“夏某理等人涉嫌敲诈勒索案”中，夏某理等人因房屋、坟墓被拆迁，认为开发区管委会、房地产开发公司等单位应当赔偿住宅和祖坟毁坏及精神损失费，因为祖坟毁坏等涉及的精神损失赔偿并无法律明文规定的数额，原则上夏某理等人基于其内心确信就可以要求相关单位对其赔偿，对此不应认定其具有非法占有他人财产的目的。但是，如果夏某理等人在与相关单位签订赔偿协议并获得赔偿的情况下，还继续要求赔偿，则应当肯定其具有非法占有目的②有观点以“权利一次性用尽”原则来解释这一问题。不过本文认为，所谓的“权利一次用尽”原则只对非法占有目的的认定具有意义，敲诈勒索罪构成要件中的其他要素，还需独立地认定，也就是尽管属于“权利用尽”的情形，但如果采取的手段是合法的，也不能认定敲诈勒索罪。参见:庄绪龙.“先因型”敲诈勒索行为入罪之反思[J].法治论丛,2015(4):11-24。。同样地，在“王明雨敲诈勒索案”中，王明雨与张爱华在婚姻存续期间存在的“经济问题”，不仅可能否认王明雨对张爱华财产权利的侵害，也可能否认王明雨的非法占有目的。但是，在“李某某敲诈勒索案”中，李某某代表100多户居民与房产商交涉，但却以个人名义与房产商签订协议，撤回上访材料，并接受补偿金70万元和房屋3套，由于上述补偿与其因拆迁应得的赔偿没有关联性，李某某并没有使房产商对自己交付财产的正当权限，因此其行为的财产侵害性和非法占有目的均可以确认。另外，有观点认为，只有基于“财产性权利”的索赔行为才能阻却敲诈勒索罪的成立，诸如“告发权”等权利，并不是某种可以兑换财物的财产权利，因此此时索取财物的行为并不在他的“告发权”的权利覆盖范围之内，因而可以成立敲诈勒索罪[20]。在“李某某敲诈勒索案”中，李某某的“交涉权”不能覆盖其以个人名义的索取财物行为，因此应当承认其行为的财产侵害性和非法占有目的。但是，如前文所述，李某某的行为不具有敲诈勒索罪要求的“恐吓”性质，不能仅以权利不能覆盖索赔行为就肯定敲诈勒索罪的成立，所以最终对李某某还是不能以敲诈勒索罪定罪处罚。

4 结论

本文对3种类型的权利行使行为的入罪设定了严格的标准，特别是对“恐吓行为”的限缩性理解，将大部分采取一定胁迫手段行使权利的行为排除在敲诈勒索罪之外，可能会形成对某些较为“恶劣”“卑鄙”行为的处罚漏洞③当然，对于该类行为，可以区分情况，考虑以诈骗罪或盗窃罪处罚。。但是，如此的解释结论是从敲诈勒索罪的构成要件出发得出的，具有教义学上的理由；就敲诈勒索罪而言，其处罚对象并非是某些“恶劣”“卑鄙”的谋财行为，而是被害人基于恐吓的谋财行为，敲诈勒索罪并非处罚谋财行为的“口袋罪”。从另一方面讲，本文并非否认所有权利行使行为的可罚性，在行为人侵害了财产权利且具有非法占有目的的情况下，以法律所不允许的恶害作为胁迫内容的场合，比如“如果对方不给钱就放火或者行使暴力、揭发隐私”，无疑符合敲诈勒索罪的构成要件。