张鹏飞

2005年12月20日，国务院发布了《关于加强文化遗产保护的通知》，该通知将每年6月的第二个星期六定为我国的“文化遗产日”，并确定我国非物质文化遗产保护工作指导方针为“保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展”。

2011年2月25日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《非物质文化遗产法》，该法第5条规定：“使用非物质文化遗产，应当尊重其形式和内涵。禁止以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产。”

十几年来，我国的非物质文化遗产保护工作取得了显著成效。但是，随着市场经济的发展，也逐渐出现了一些不和谐的音符。涉及非物质文化遗产的案例层出不穷，与非物质文化遗产相关的商标争议案件频频发生，部分非物质文化遗产因之遭到歪曲、贬损，商标已成为一些不法分子掠夺文化遗产资源的工具。本文旨在探讨如何在当前的商标法律框架下，对非物质文化遗产进行保护。

一、非物质文化遗产的概念及种类

非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。

非物质文化遗产的种类：1、传统口头文学以及作为其载体的语言；2、传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；3、传统技艺、医药和历法；4、传统礼仪、节庆等民俗；5、传统体育和游艺；6、其他非物质文化遗产。

二、非物质文化遗产商标保护现状

（一）立法层面

从立法层面而言，涉及非物质文化遗产商标保护的法律条文极少。通观《非物质文化遗产法》，该法仅有45条，且内容多为原则性规定，实际操作性不强。该法中仅有第44条与商标保护相关：“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。”

在《商标法》中，虽然没有直接提及“非物质文化遗产”的条文，但是该法对于商标的保护、运用具有全盘性的指导意义，实际操作性较强。不足之处在于，由于理论界和实务界对非物质文化遗产商标保护研究、关注较少，导致对《商标法》部分条文的理解和适用存在较大分歧，造成同案不同判以及同一案件多次反复的尴尬局面，不仅浪费了大量的行政、司法资源，也对法律的权威性造成了不小的冲击。

（二）实务层面

从实务层面来讲，有不少通过商标保护，使非物质文化遗产项目从文化优势、资源优势转化为商业优势、经济优势的例子。茅台酒、金华火腿、西湖龙井、铜梁火龙等，通过商标注册、运用、保护，不仅使知名度得到极大提升，实现了非物质文化遗产的产业化发展，也使相关技艺得以弘扬传承，实现了非物质文化遗产开发、保护、利用融为一体，创造了良好的经济效益和社会效益。

与此同时，在非物质文化遗产领域也存在着很多的商标纷争。国家级非遗项目“东北二人转”遭遇了“二人转”商标被注册在安全套商品上的窘境；陕西省非遗项目“太后饼”传承人被商标抢注者勒令停止经营并赔偿“侵权”损失；国家级非遗项目“汤瓶八诊”商标被宣告无效；湖北省非遗项目“琚湾酸浆面”商标被多家抢注；山东省非遗项目“鲁锦”商标久陷案件争端……之所以有如此众多的商标纷争不断进入公众视野，除了由于前述对《商标法》部分条文的理解和适用存在较大分歧，还有如下一些原因：（1）部分非物质文化遗产项目传承人商标意识淡薄；（2）非物质文化遗产商标侵权违法成本低，维权成本高；（3）部分非物质文化遗产进行商标注册存在在先权利障碍或非遗名称已经通用名称化……等等。

三、非物质文化遗产商标保护分析

（一）可行性

从非物质文化遗产的属性来讲，它属于人类智力活动的产物，其本质为知识产品，应划归知识产权的客体范畴[1]，因此，对其进行商标保护具有本质属性上的合理性。

其次，商标续展制度与非物质文化遗产的长期保护需求极为契合，在法律上支持了非物质文化遗产的传承，可以保护优秀的非物质文化遗产世世代代的传下去。[2]

再次，目前已有众多诸如茅台酒、金华火腿等非物质文化遗产项目通过商标注册、运用、保护，取得良好的经济效益和社会效益的鲜明案例，也从现实层面验证了非物质文化遗产商标保护的可行性。

（二）权利主体

通过商标法对非物质文化遗产进行保护，需要界定其权利主体，即确定商标的申请人及权利的享有者。通常意义上，商标权大多被认为属于一种私权利，而非物质文化遗产作为各民族、各地区的文化传承，难以被作为私产来对待。因此，由非物质文化遗产衍生来的商标权也难以被社会公众接受为纯粹的私权利。于是，非物质文化遗产自身所蕴含的公共属性与商标权本身的私权属性就产生了一定的矛盾之处。

但是，《商标法》也并非铁板一块，在规定了普通的商品商标和服务商标之外，它还规定了两种特殊类型的商标，即集体商标和证明商标。集体商标和证明商标的权利主体是特定的群体，与非物质文化遗产保护的实施主体可以很好地衔接起来。[3]集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中成员资格的标志。集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中成员资格的标志。因此，传承人众多，无法确定具体的权利人个体的非物质文化遗产，可以由被认定为传承單位或保护单位的社会组织作为商标申请人，提出集体商标或证明商标的注册申请，统一申报、统一管理、统一行使商标权。

此外，对于明确归属于个人或家族的非物质文化遗产，由该个人或家族作为商标权的主体是恰如其分，没有太大争议的。

而对于在长期的历史传播过程中，已成为一个国家全体国民文化的有机组成部分，无法确定其权利主体的非物质文化遗产项目，其进行商标保护时，商标局有必要进行严格把关，避免被随意注册为商标而引起非物质文化遗产歪曲、贬损。

（三）在先权利

我国商标注册实行申请在先原则，即两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，商标局受理最先提出的商标注册申请，对在后的商标注册申请予以驳回。

由于我国之前商标法律不完备，社会各界对非物质文化遗产的商标注册保护关注较少，因此出现了不少商标被非物质文化遗产传承人或管理单位之外的其他主体注册的情况。对于恶意抢注非物质文化遗产商标的行为，现行《商标法》也有相应的救济渠道。例如，对于已经提交商标注册申请，并初审公告的恶意注册商标，可以向国家知识产权局商标局提出异议，由商标局对该恶意注册商标不予核准注册；对于已经注册公告的恶意注册商标，可以向国家知识产权局商标评审委员会提出无效宣告申请，由商标评审委员会对该恶意注册商标予以无效宣告。

（四）显著性

商标的显著性，又被称为“区别性”或“识别性”，即某一标志所具有的可以让消费者将这一商品和服务的提供者与其他同种或者类似商品和服务的提供者区分开来的特性。

《商标法》第11条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；……（三）其他缺乏显著特征的。”通用名称是指法律规定或约定俗成的某一类商品或服务的名称。约定俗成的通用名称是指在该类商品或服务的相关市场内，相关公众普遍认为某一名称能够指代该类商品或服务。举例来讲，苹果属于一种常见的水果，在水果类别上，“苹果”两字就是通用名称，不能在水果上注册“苹果”商标；而在电子产品领域，“苹果”两字不属于通用名称，可以作为商标注册使用。

在实务中，部分非物质文化遗产名称由于知名度较大，而被商标局、商标评审委员会甚至法院认定为通用名称，而被不予核准注册或无效宣告。“汤瓶八诊”商标案、“鲁锦”商标案等案件中，均出现了类似的情况。

例如，在非物质文化遗产项目“汤瓶八诊”商标纠纷案中，一审、二审法院均认为“汤瓶八诊”作为非物质文化遗产项目，已进入公有领域，不具有显著特征，构成通用名称，因此对该商标予以无效宣告。而最高人民法院在2013年的再审裁定书中写道：“非物质文化遗产与公有领域的内容虽有重叠，但不等于一经认定为非物质文化遗产，就当然地进入公有领域。……二审法院仅凭‘回族汤瓶八诊疗法被列入国家级非物质文化遗产名录一项证据不足以证明该疗法已经属于公有领域的范畴……二审法院认定‘汤瓶八诊构成通用名称的证据不充分……”但是，关于非物质文化遗产名称是否构成通用名称，是否缺乏显著性，理论界和实务界依然争执不下，仍有待于进一步研究。

（五）地理标志

《商标法》第16条规定：“……地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。”地理标志保护制度契合了非物质文化遗产地域性的特点，因而可以对其进行较好的保护，前述金华火腿、西湖龙井同时也是地理标志商标。

但是，在现实层面，商标局在审查地理标志申请时，往往要求同时具备“自然因素”和“人文因素”，这与法条本身所要求的“自然因素‘或者人文因素”是相背离的，给部分非物质文化遗产项目申请地理标志带来了一定的阻碍。

综上所述，虽然通过《商标法》保护非物质文化遗产在理论上和实务上还存在一定的问题，但是，该种模式是切实可行的，且已经取得了一些显著的成效。当然，非物质文化遗产的保护是一项系统工程，在以《商标法》对其进行保护的同时，还需要充分利用《非物质文化遗产法》和《著作权法》、《反不正当竞争法》等其他法律，形成立体交叉保护，才能避免非物质文化遗产遭受破坏，实现非物质文化遗产的可持续发展。

参考文献：

[1]魏丽丽，《论非物质文化遗产知识产权的法律保护模式》，《学术交流》2011年第9期，第92页

[2]劉黎明，《运用知识产权保护制度对非物质文化遗产保护的完善建议》，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2015/07/id/1660807.shtml

[3]祝筱青，《浅析我国非物质文化遗产的商标保护》，http：//www.lczscq.com/？c=msg&id;=622