邹升茂

（东北财经大学，辽宁 大连 116025）

一、问题的提出

竞业限制作为法律赋予用人单位保护商业秘密的手段，在劳动合同实务中广泛应用，具有积极性和主动性，但现有法律对现实中层出不穷的竞业限制问题回应乏力。现实中，司法机关以保护“弱势群体”劳动者为由，不断将利益的天平向劳动者倾斜，“纵容”其违约行为，使得本应为受害者的用人单位却又无法获得应得的赔偿，其后果就是用人单位处于“保密难”“维权难”的境地，更重要的是当用人单位利益受损时，必然会影响劳动者就业岗位的减少，最终减少社会总收益。

竞业限制制度，既要保护劳动者的利益，更要兼顾用人单位的利益，这样就要求对我国现有的竞业限制制度进行完善，为实现实质正义创造条件。

二、竞业限制概念及价值选择

（一）竞业限制概念界定

竞业限制是指劳动者因劳动关系而知悉商业秘密的特性，而劳动关系成为商业利益保护中的重要一环，法律赋予用人单位保护商业秘密的权利。在我国劳动法和劳动合同法中，竞业限制特指劳动者因劳动关系所知悉的商业秘密和知识产权，而与用人单位签订的不得从事或经营与用人单位产生竞争业务的协议。

（二）竞业限制价值定位

在劳动者履行实施竞业限制义务时，虽然对用人单位利益进行了保护，但是会限制劳动者的择业权，甚至是对劳动者生存权产生侵犯。那么，该如何平衡两者的价值取舍？笔者认为，我国对竞业限制的价值应该通过对劳动者权利的合理适度限制，以达到保护用人单位的利益的目的。

首先，维持一定的生产方式是满足人们共同的基本物质需求的前提，遵守一定的行为规则放弃一部分行为选择的自由，是服从既定生产方式的内在要求，故而为达到社会收益的最大化，可以要求个体放弃一部分权利。其次，劳动契约关系具有浓厚的伦理色彩是一种人身依附关系。用人单位内部明确的等级关系，劳动者确定的职位与职责，用自己的劳动从用人单位换得薪酬，维持自身的生存。这使得劳动者有责任保护用人单位的利益免受侵害。再次，根据权利义务一致性，劳动者在实现择业权时，必然要承担相应的义务。而竞业限制的义务承担者，劳动者是容易破坏该关系的，其具体体现在日益增多的因劳动关系而导致的商业秘密流逝的现状，故而法律应加大对劳动者的义务约束。最后，劳动者利益的限制恰恰是对劳动者权力的最好保障。由于劳动者对用人单位有依附关系，良好的市场竞争秩序是劳动者实现就业权的根本前提；同时，权利必定伴随义务，劳动者权利的放大必定导致权利的丧失。

三、我国现行的法律制度及反思

（一）我国竞业限制的法律规定

在2008年施行的《劳动合同法》的第23条中，第一次用明确了“竞业限制”的存在：用人单位可以与负有保守秘密义务的劳动者在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款，并在第二款明确规定当事人双方可以自行约定竞业限制条款和补偿金的内容。在第24条中则进一步规定了竞业限制的适用范围和期限，将“负有保密义务的劳动者”限制为用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，明确了竞业限制的期限不得超过两年。在第90条中则规定劳动者违反竞业限制或约定的保密义务应当承担赔偿责任。

《劳动争议解释（四）》第6条至第10条五个条文主要围绕补偿金的问题进行了具体的规定，包括双方未约定经济补偿金时的处理办法、竞业限制和经济补偿金约定的法律效力、用人单位逾期未支付经济补偿金时，赋予劳动者得以请求解除竞业限制约定的权利、用人单位提前解除竞业限制协议的经济补偿责任。此外，对于劳动者承担违约责任的方式也做出了规定：劳动者违反竞业限制约定的，用人单位可以选择要求劳动者支付违约金并继续履行竞业限制义务的救济手段和解除劳动合同不影响竞业限制协议的法律约束力。

经过梳理可以发现，虽然我国法律对于竞业限制做出了诸多的规定，但实际上主要集中于对劳动者权利的扩大。如上文所述，劳动者的权利的扩大，必然会导致用人单位的权利的减损，这样会导致用人单位与劳动者之间的利益失衡，会减少社会整体收益。

（二）我国竞业限制的法律制度的反思

1.竞业限制立法目的的误读

立法目的是集中体现一个规范的基本价值取向，立法目的的缺失必然导致竞业限制在实务中的价值取向不定。

在1994年公布的《劳动法》中第一条，明确指出“为了保护劳动者的合法权益”，从此保护劳动者的利益成为了劳动法域的“第一原则”，它的构建基础就是“保护弱者”。如果仅将“保护弱者”作为竞业限制的立法目的，那么一方面，在《劳动法》的传统中，“弱者”是基于当事人的经济地位的不同而做出的身份认定，《劳动法》是基于身份来决定利益的重分配，使分配结果有利于弱势的一方。在以往资本强劳工弱的经济活动中，这种做法有利于促进实质公平。但是仅仅因为双方当事人经济实力的不同，就在任何场合将劳动者归于弱者的做法是不足取的。在竞业限制中，用人单位与劳动者订立竞业限制协议的目的是保护商业秘密，劳动者是保护用人单位商业秘密的主动方，而用人单位则是被动方。从这个角度来看，被动方用人单位才应该是“弱者”。另一方面，如果在立法中确立倾斜保护，会导致在必须严守平等原则的司法活动中，法官有了“倾斜”的权利；同时，由于法官的自由裁量的尺度不同，会加大当事人利益失衡，也可能做肆意妄为的判决，危及正常法律秩序。所以，将竞业限制的目的解读为保护“弱者”，实际上是脱离立法目的误读。

2.对劳动者违约责任的不明确

在我国现行的法律中，竞业限制违约责任主要由继续履行、赔偿损失和违约金责任三部分构成。但是，违约责任中对于违约金的数额没有做出具体规定，其导致的结果是用人单位在与劳动者订立竞业限制协议时约定好的违约金，在劳动者违约行为发生主张权利时又无法可依。

为了填补立法空白，最高人民法院在2016年发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第28条规定，用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条的规定予以处理。

但是，在实务中将约定的竞业限制违约金减少的做法实际上会鼓励劳动者的违约行为，有悖于竞业限制的立法目的。假设竞业限制违约金的数额是C不变，在法院不会调低竞业限制违约金数额时，劳动者的预期违约收益是R，那么劳动者违约的条件是：

R≥C ①

当预期法院会调低竞业限制违约金的数额为A时，劳动者的预期收益为R′，那么劳动者的违约条件是：

R′-A≥C ②

用①-②，变形得

R′-R≥A

即当法院会调低违约金时，劳动者会获得超额收益A，根据需求供给曲线来分析，当收益增加时，会对劳动者违约行为产生激励作用。由此可见，实践中的这种做法使得用人单位不仅得不到应得的损害赔偿，而且还要面对更多的违约行为。可见在立法缺失的状况下，司法机关的选择最终加剧了违约行为的发生。

最后，在我国竞业限制立法缺失的情况下，司法机关大量的引用民事法律规定的做法，与立法机关严格区分劳动法和民法分属不同法域的立场相违背。这种严格区分的态度在民法典的修订过程中也可见一斑，在中国法学会版《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿（征求意见稿）》第3条第3款规定，“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者、劳动者等自然人有特别保护的，依照其规定”。但是在最终通过的民法总则中，将劳动者删除，其余保留。这说明立法机关恪守劳动法和民法的界限。而且民事法律是调整平等主体之间的法律，《劳动法》是调整不平等之间的法律，那么用平等主体间法律关系的条款调整中不平等主体间的法律关系，其本身就是一种不平等。

可见，在相关立法缺失的情况下，所引发的立法和司法活动对于竞业限制的价值冲突，会加大用人单位和劳动者之间的利益分配的分歧和法律的不稳定性。

四、竞业限制的立法建议

（一）明确竞业限制立法目的

竞业限制诞生之初就是为了保护用人单位的商业秘密，而不是为了保护劳动者的权利。后者只是在市场经济的发展过程中，劳动者的生存权与择业权紧密相连时，成为竞业限制的重要组成内容。

不可否认，竞业限制是以劳动者的自主择业权和知识的流动性为代价的。前者是宪法所赋予公民的基本权利；而后者必然会导致知识资本价格的上升，这样会提高竞争者的技术门槛，对用人单位来说无疑是有利的，这也会激励用人单位对于劳动者的竞业限制的范围的扩大，甚至威胁劳动者的生存权。由此看来，保护劳动者的合法权利就应该是竞业限制的立法目的的应有之意。但是仅仅由此就对用人单位制定的竞业限制的权利进行限制，只会导致市场竞争无序化，加剧大企业对小企业利益的掠夺，最终必将对劳动者自身的权利造成伤害。

笔者认为，在我国商业秘密和知识产权的重要性日益凸显，在中国企业无论在国内的竞争还是未来国际化过程中，如何确保自己商业秘密和知识产权得到充分保护必将成为核心问题，故而竞业限制应该以保护用人单位的商业秘密和维护正常竞争秩序为目的，通过对劳动者权利的合理适度限制，谋求用人单位、劳动者之间的利益平衡。

（二）明确竞业限制违约责任

对于用人单位而言，与劳动者订立竞业限制协议的终极目的就是期望劳动者履行协议，故而制定切实可行的违约责任也是竞业限制的重要内容。在我国的竞业限制的违约责任分别规定在劳动合同法和司法解释中，但是对于违约金的数额做出具体的规定，违约金的数额又是由违约金的性质所决定，故而立法应该明确违约金的性质。

笔者认为在立法中应该将违约金的性质确定为惩罚性违约金。因为惩罚性违约金具有压力和赔偿的双重功能，并且超额赔偿效果亦是双重功能的题中之义，能够契合更好竞业限制协议所要保护的法益：保护用人单位的利益。

压力功能也被称为压力手段功能或者履行担保功能，压力手段是从劳动者角度的观察，履行担保则是从用人单位视角的阐述。这里的担保，不是指对于债权实现的保障，而是用人单位对于劳动者会遵守竞业协议的行为控制的预期。约定惩罚性违约金能够使劳动者明确清楚地认识到其违约将引发的不利后果；这种后果的预知和警示，将形成促使劳动者依约行事的压力。

相比较压力功能来说，补偿功能应该是违约金应有之义，更容易为人所接受。实务中用人单位会处于规划违约清算方案而预设违约金，这就是补偿功能的事实依据。在涉及商业秘密案件中，用人单位与劳动者的信息不对称，用人单位对于劳动者违约行为造成的实际损害的存在与大小，难以证明或者计算，惩罚性违金通过在赔偿实现的过程中优待用人单位，促进了弥补违约损害的可能性。

超额的意思是用人单位对于劳动者违反竞业限制协议所需支付的违约金与市场主流观点所认为需要支付违约金的差额，即竞业限制违约金的惩罚性体现在其超出市场主流观点所预想的数额，这样做的意义是会加大违反竞业限制协议的劳动者的违约成本，以达到给予劳动者压力去遵守协议和给予用人单位足额的补偿的目的。

然而无限的权利必将被滥用，对劳动者造成负担，违约金的数额必须设置一个合理的上限，既能达到惩罚性违约金的目的，又能不对劳动者的生存权造成侵犯呢？

首先，我们要明确劳动者违约的方式有两种：自我经营和就职于新的用人单位，而目的就是为了攫取比现在能获得的更大的收益，结果是知识的载体商业秘密的流通和原用人单位面对的竞争加剧。其次，从社会财富极大的角度看来，知识的流通相对于知识垄断会为社会创造更多的可能和价值。这种流通的实现，必须建立在对于原用人单位的损失的填补的基础上。最后，用人单位约定的竞业限制违约金应该包含用人单位在未来损失的市场份额的收益。

笔者认为该补偿应该分为两部分，相关商业秘密的获取成本和预计在未来一段时间内使用商业秘密能够持续获得的收益，这个期限和期限内的收益则由用人单位和劳动者自行商议。