谢 晖

（甘肃政法大学，甘肃 兰州 730070）

一、思古幽情：古代“陇原法学”的一鳞半爪

苍茫陇原大地，东西绵延2000余公里，自古就是中原、关中通往西域的必经之途。这种地缘优势，奠定了其在中国文化史上的独特地位。在世间看来，那里似乎只是经济落后、人民贫瘠，高山光秃、大河浑浊，荒漠恶风、飞沙扬尘的代名词。诚然，和迅猛发展的我国东、中部甚至与绝大多数西部省份相比，她在经济上、环境上、人民生活上的不如人意人尽皆知，但这不应该掩盖或遮蔽她在中华文明发展史上的伟大贡献，特别是她在中国社会团结、制度构造以及对人民日常生活应对方面的创造性成就。

传说时代，人文始祖伏羲、女娲就生息、繁衍和发展在这块大地上。至今游人到了甘肃天水，可以深刻体验几乎各个区县的民众，说起伏羲爷来那种侃侃而谈、有板有眼的情形。“羲皇故里”给邑人所带来的自豪，常溢于言表，形诸笔墨。这种世代相传，不仅影响了邑人，也影响了整个中华文化对伏羲女娲的悠长记忆。譬如在台北，“中华文化始祖太昊伏羲圣帝八卦祖师纪念庙”就建在“甘谷街”（甘谷是天水的一个县）上；再譬如被称为与陕西黄陵黄帝公祭活动、山东曲阜孔子公祭活动并列的伏羲公祭活动，就每年在甘肃天水举办。

这种口耳传承，并非空穴来风。20世纪50年代以来陆续出土的秦安（天水的一个县）“大地湾文化遗址”，跨越年代从公元前8000年到公元前5000年，是迄今为止我国境内发现并挖掘的最早的新石器文化遗址之一。其文物遗存之丰富，被誉为发现了中国历史上的七（或六）个最早：中国最早的彩陶、中国最早的旱作农作物标本、中国最早的文字雏形、中国最早的“混凝土”地面、中国最早的宫殿式建筑、中国最早的绘画和中国最早的度量衡与十进制①中央电视台科教频道2016年9月7日播出的四集纪录片《祖脉天水》对此有较详细的介绍。。[1-2]先民们留存至今的这些伟大遗存，能否和口耳相传的当地伏羲故事相互印证，并作为信史的一部分？这自然不是一位法学者可以置喙的，但合理的想象有总比无好。

谈到伏羲女娲，谈到大地湾文化遗址，就不能不涉及先民们的规则/法律意识。传说中伏羲女娲举规执矩，被认为是我们这个伟大的族群建立法律制度之伊始；传说中有更多伏羲画卦而创造文字、肇启制度的故事。《易·系辞》云：“古者包牺氏之王天下也，仰则观象于天，俯则观法于地，观鸟兽之文，与地之宜，近取诸身，远取诸物，于是始作八卦，以通神明之德，以类万物之情。”[3]许慎据此把我国文字的创生归功于伏羲，并延续成说，强调“古者庖牺氏之王天下也，仰则观象于天，俯则观法于地，视鸟兽之文，与地之宜，近取诸身，远取诸物；于是始作《易》八卦，以垂宪象。”[4]《左传》云：“太皞氏之龙纪，故为龙师而龙名……”对此杜预注云：“太皞伏羲氏，风姓之祖也，有龙瑞，故以龙命官。”孔颖达疏云：“太皞以龙名官，春官为青龙氏，夏官为赤龙氏，秋官为白龙氏，冬官为黑龙氏，中官为黄龙氏。”[5]《尚书序》曰：“古者伏牺氏之王天下也，始画八卦，造书契，以代结绳之政，由是文籍生焉。”[6]《白虎通》则特别强调伏羲在我国制度起源方面的伟大贡献：“古之时，未有三纲六纪，民人但知其母，不知其父，能覆前而不能覆后，卧之詓詓，行之吁吁，饥即求食，饱即弃余，茹毛饮血，而衣皮苇，于是伏羲仰观象于天，俯察法于地，因夫妇、正五行，始定人道，画八卦以治下，下伏而化之，故谓之伏羲也。”[7]在实质上，所有文字就是人类对事物的命名手段。有了对自然万象、人世百态的命名，也就有了人类把握对象，安排交往的基本规范。正是在此意义上，画八卦、造书契与举规执矩、“制嫁娶之礼……”[8]2等伟大贡献一样，都是伏羲女娲时代对中国文明之规范生活的最早谋划和安排。

此后的炎黄文明，亦和甘肃息息相关。炎帝部落早期主要活动在靠近今天甘肃天水的陕西宝鸡一带，其发展卦象、制作五弦，勇尝百草、创造耒耜，种植五谷、教人稼穑等事迹，为我们这个向来主要以农立国的国家奠定了坚实基础。至于黄帝文明，相传更是直接源于今天之甘肃陇东南一带的文明成果。至今在甘肃省天水市的清水县一带，留有远近闻名的轩辕谷、轩辕溪和寿山（丘）等。尤其轩辕谷和寿山（丘），作为传说中轩辕黄帝的出生地之一，被广为传布。晋郭璞《水经》载：“帝生于天水轩辕谷。”据此，北魏郦道元云：“南安姚瞻以为黄帝生于天水，在上邽城东七十里轩辕谷。”[9]皇甫谧云：“生寿丘，丘在鲁东门北，未知孰是。①应说明的是，皇甫谧在《帝王世纪》中，一方面强调黄帝和炎帝的同源关系，并说明其长于姬水，说明他和西北特别是甘肃息息相关。其后奠定了中国礼法文明之基础的周王朝，作为姬姓史上影响最大的一族，根据信史，就源于甘陕一带。在那个交通极其不便的时代，黄帝怎么能生于鲁地而长于姬水？何况在甘肃清水照例存在寿山（丘）。皇甫谧作为陇上名人，在记述皇帝生地时，两次言及寿丘。其中只在后一次提及时很突兀地说到“丘在鲁东门北”。可不无吊诡的是，这个结论是其在叙述了黄帝从出生、征战、徙居、定都、称帝、再徙鲁（鲁，史上本有西鲁——今河南鲁山一带，和东鲁——今山东曲阜一带之分）之后提出的。这与前文在逻辑上的悖谬十分明显。故这后一结论，是否为后世好事者刻意为之？令人不无疑惑！”[8]5-9尽管有此疑义，但至今除了甘肃、山东、河南等少许几地因黄帝出生地而有争议外，很少见其他地方争取此事。这不难说明，有所争议，总是有缘由的。但无论如何，黄帝文明泽被华夏，千古流芳。其造文字、修医书、立史官、藏书契、定姓氏、正音律等一系列举措，既为中华文明成功迈向组织化的制度时代奠定了基础，也因此使中华文明能够古今一脉，生生不息，流传至今。所以，源于甘肃、陕西的炎黄文明，既是中华文明之根，同时也无处不在地影响着中华民族之流。

至于周、秦文明源于甘肃，盛于陕西，影响所及，遍于华夏，盖无人有异议。周人之祖先不窋、公刘，就主要活动于今天甘肃庆阳一带。前者因为夏朝衰乱而失其官，率领周族部众虽“窜于戎狄之间”，但仍“不敢怠业，时序其德，纂修其绪，修其训典，朝夕恪勤，守以敦笃，奉以忠信，亦世载德，不忝前人”。[10]而后者导演了著名的“公刘迁豳”，为其后周朝的王霸基业，奠定了坚实基础。其业绩正如《诗经·公刘》所言：“笃公刘，于胥斯原。既庶既繁，既顺乃宣，而无永叹。陟则在巘，复降在原。何以舟之？维玉及瑶，鞞琫容刀……笃公刘，于豳斯馆。涉渭为乱，取厉取锻，止基乃理。爰众爰有，夹其皇涧。溯其过涧。止旅乃密，芮鞫之即。”[11]诗文中所提及的戎狄以及豳等地方，即今天甘肃庆阳和陕西邻近地区。故出生于庆阳的明朝大文豪李梦阳曾诗云：“庆阳亦是先王地，城对东山不窋坟。”到了古公亶父再迁关中，直到周族统一天下，甘肃一直是周人最重要的后方基地。周统一天下后，既创造了分封制来解决央地关系这一宪政模式，也制定了严格的礼治以解决日常民事交往关系和行政管理关系，同时，还在“德政”之外，辅之以“吕刑”，初显“人文精神”，强调“明德慎罚”，抑制“天罚”“神判”，来应对日益世俗化的日常交往秩序。特别是在那个年代已经生产出了对后世影响甚大的依法定罪、罪刑相当（“中刑”）和疑罪从轻、众疑从赦的用刑原则；对故意（“非眚”）和过失（“眚”）犯罪、惯犯（“终”）和偶犯（“适”）相区别的用刑原则；对老人（“耄”）和孩子（“悼”）、正当防卫（“义杀”）不加刑的用刑原则；对数罪俱罚，以重者论以及罚不连坐（“父子兄弟，罪不相及”）的用刑原则等。[12]这些发明和规定，不但在今天看来还很实用，甚至在今天某些时候、某些方面仍未完全做到。正是这种在那个时代借鉴了昔日传统，并发扬光大的严谨而规整，宪、礼、刑并用，赏罚分明的制度，才让孔子对它不吝赞美之词：“周监于二代，郁郁乎文哉，吾从周！”[13]

秦文明自其先祖非子以来，世代放牧、经营在今陇东南一带。至今甘肃天水仍称秦州，那里多有秦亭一类的地名分布。非子放牧时代即有的朱圉山，就矗立在今天水市甘谷县西南一带。那里至今仍是叠叠山峦，萋萋碧草，登顶四望，无限苍茫。在那里出土的毛家坪文化遗址，是迄今为止我国出土的最早的秦文化遗址。[14,15]与它毗连的礼县大堡子山、圆顶山“秦公大墓——西垂陵园”，更因为20世纪末期文物贩子和当地农民相勾结，为了“致富”而盗墓，从而主大墓被挖得千疮百孔、宝物尽失，成为我们这个民族和时代的“千古遗恨”①这是一场在任何一位文化人看来都深感耻辱的事件！该事件给我国秦文化研究造成的损失是根本无法弥补的，所以说是千古遗恨的事件毫不为过。好在2015年7月和9月，其中56件流失到法国的大堡子山精美文物被归还给甘肃省博物馆。笔者曾在该博物馆参观了部分归还文物。看着这些精美绝伦的文物，再想想更多流失海外尚未追回的该墓葬被盗掘出卖的文物，以及为了蝇头小利刻意毁坏文物的犯罪行为，实在令人愤恨。当时作为观者，我虽忍住泪水，但与讲解员交谈时还是数度哽咽！李峰发表在《文物》（2011年第五期）的论文《礼县出土秦国早期铜器及祭祀遗址论纲》及中央电视台“探索·发现”频道（2009年第324、325期）播出的《〈甘肃古事〉之千古遗恨秦公大墓》对此事均有介绍。！也因为那些丰富的考古发现，李学勤曾这样写道：“中国历史文化早期的一系列核心疑问和谜团，恐怕都不得不求解于甘肃。”[16]在这里，我感兴趣的是秦文明对中国后世法制文明不可磨灭的贡献。

对此，孙皓晖在其600万字的《大秦帝国》中，以学者的情怀、文学的手法精心描绘、研讨了这一文明的功过得失。但查其制度成绩，绝非秦统一中国后短短二三十年的贡献，而是秦文明长期积累和发展的结果。例如秦统一后向全国推进的郡县制，早在秦武公十年（公元前688年），伐邽、冀戎之后，就已开始。再如书同文、车同轨、衡同制、币同质等项改革，尽管是秦统一后大刀阔斧推行的，但在之前的法家思想中已多有阐述，在法家思想指导下的秦国的改革实践特别是商鞅变法的实践中已有端倪。秦朝虽然二世而亡，但由秦国、继而秦朝所建立的法制，却成为中国百世法制之宗。所谓“汉承秦制”即是明证；因此，“……二千年来之政，秦政也，皆大盗也；二千年来之学，荀学也，皆乡愿也”，[17]几可谓通说。无论后世的人们对这种法制影响有多少诟病，但其作为一种事实，仅仅诟病显然是不够的。它之所以至今仍在很大程度上影响着国人对法制的看法，与其自身的适应性特质怕是不无干系的。

秦文化以后，出自陇原又对我国具有全方位影响，并且在世界文化史上占据一席之地的文化，就是唐文化。尽管唐朝天子李渊父子，皆从山西起家，但其根在甘肃。在李姓姓氏史上，甘肃向来占有最重要的一席。所谓“天下李氏，郡望陇西”，说的就是陇西在李氏文化史上的这种地位。我曾在贵州、广西一些深山调研中，不时能看到一些人家的堂屋里高悬着“陇西堂”的字样。问其所以，则回答说祖上来自甘肃陇西。从秦朝大将军李信，到汉朝飞将军李广，一直到唐代天子、文豪们，陇西李氏代有才杰。所以，李世民亲自主持编撰《氏族志》，强调“李氏凡十三望，以陇西为第一”。这种说法，虽然遭到后世学者的批判：“唐太宗重修《氏族志》，就是企图通过皇权的力量，把关陇贵族门阀定位一尊的尝试……”[18]但无论如何，一个地方的一个姓氏对一个国家的历史文化具有如此大的影响者，怕举世亦所罕见！所以，“言李者称陇西”并非虚言。

重要的是隋唐以来，我国制度经由秦汉以来数百年的发展，又为之一变。以《唐六典》为代表的行政法制，以《永徽律》为代表的刑事法制，皆以宏大庄典之格局，影响了后世，也影响了周边邻邦。陈寅恪在论述隋唐制度渊源时，把其分为礼仪、职官、刑律、音乐、兵制、财政诸方面，可谓全方位地阐述了隋唐制度。他曾自谓：“寅恪尝草《隋唐制度渊源略论稿》，于李唐一代法制诸端，妄有所论述。”[19]对于隋唐二代的制度，他也推崇备至，强调“总而言之，二代的制度因时间与地域参错综合之关系，遂得演进，臻于美备……”[20]这位笃力追求“独立之精神，自由之思想”的史学家、思想家对隋唐制度（法制）的这种评价，在另一个侧面至少也表达了其对李唐文化和关陇集团的“同情的理解”与真心的赞美吧。

自唐代以还，在法律制度方面，虽然周秦汉唐的深刻影响绝不仅是遗风余韵，但甘肃人在我国制度实践中的活跃程度越来越低，越来越远离法制建设的中心。特别是宋元两代数百年间，整个朝廷，很少见有出身于陇籍的重要官员，更遑论其对整个国家制度的影响了。明清两代，这种情况虽略有改观，但仍不尽如人意。据有人统计，彼时出身于陇籍的进士翰林共有514名。[21]其中有清一代，甘肃共考中进士350人，“所占全国进士的比例尚不足八十分之一，位居各行省之末，因此，甘肃也成为文风荒落的典型”。[22]在这些进士中，真正能有大作为、特别是在制度上有大作为者极为罕见。比较知名的朝廷大员有李梦阳、胡瓒宗、巩建丰、牛鉴、安维峻等寥寥数位，且多以道德文章名世。他们对制度建设的影响，也都在其职权职责范围之内①杨银权刊于《青海民族研究》2015年第1期的《论中国古代循良的特点及养成——以清代甘肃籍循良官吏为例》，专门以清代甘肃籍循例为例，研究循例养成机制，可以说明彼时陇籍官员之于制度建设的影响。。

一个国家的制度建设，无疑也反映了其背后的思想精神。陇籍出身的历史闻人对中国制度史的整体影响，自然会或多或少地反映其精英思想、人民精神、地域文化、族群性格等等。除此之外，甘肃历史上也产生过对后世具有相当影响的一些思想家和文人，但按照今传文献，对制度建设涉猎较多、享誉古今的，只有王符的《潜夫论》一书。诚如有人所言：“该书的大部分论述，都是围绕着当时社会中的现实问题展开的。它涉及到文治武功、刑法赏罚、经济策略、伦理道德、社会习俗、学习修身、看相占卜等各个方面。但其中研讨最多、最为重要的，则是作者所提出的一整套经世治国的方略。”[23]当然，众所周知，在古代中国，奉行文人治政，政治的诗性修辞风格远甚于其理性逻辑精神。用李泽厚的观点讲，这是一种典型的“实用理性”。[24]在这个意义上，甘肃出身的历代文人学士，与祖国其他各地出身的文人学士一样，其诗词歌赋、书画文章，或许都能进益于彼时国家的法制建设。

二、当下关照：“陇籍法学家”在当今中国法学格局中的贡献和地位

近代以还，列强侵凌、战乱频仍，吾国进入制度崩坏、“棋局”迷乱、前途莫测、天翻地覆的巨变时代。此种情形，被困顿于近代国家、民族危亡并穷于应付时祸的李鸿章称为“三千余年一大变局也”。[25]这一变局，既让无数仁人志士反思变局产生的内外根由，也让芸芸众生深陷于变局所带来的一系列灾难中。一个秩序沦丧的世界，即使对一个小邦而言，都会祸患丛生，更何况我国自来就是一个体量巨大的政治实体，自从元代以来一直到清代中叶，其体量，无论从国土、人口、经济、政权还是体制看，都几乎不间断地保持在世界政治实体之最前列。但随着西学东渐、西政东移，殖民统治在全球的推动，安于东亚一隅的这个庞大的政治帝国，再难以以其强大的内在吸引力维系那种被称为“朝贡体系”的世界秩序了，它自身被深深地裹挟到朝贡体系的替代产品——殖民体系中去了。对此，有学者指出：

在汉朝的力量衰落以后，朝贡一词就已被确认，以致它既可用于与蛮族的外交关系，也可用于与它们的贸易往来。中国在隋、唐时期重新强大后，这种唯我独尊的理论也得以复苏。可以认为，在唐朝时代，皇帝的恩泽已远达四裔。这给中国的优越感和非中国人的贡属地位提供了坚实的基础。……表面上看，清朝的统治到十八世纪晚期正处于空前的鼎盛时期。但是到十九世纪中期，它就证明是一个躯壳中空的巨人。[26]

之所以躯壳中空，乃是因为既有的制度面对这种突如其来的变革不但无所适从，而且惊慌失措。数千年来一以贯之、运用自如的制度一下子变得“哗啦啦似大厦倾”！面对危局，有人寻求改良弊政，倡导君主立宪，以起弊振衰，挽救危亡。有人笃行启蒙救国，开展“新文化运动”，以改造文化之根，“一切问题，由文化问题产生；一切问题，由文化问题解决”，[27]从而达到“借思想文化以解决问题”[28]的目的。有人则坚信革命的力量，坚信唯有革命，才是解决问题的根本出路，才能推翻既有的制度，也才能赶走、甚至消灭外来的侵略者。于是，在这个大变局中就出现了“救亡压倒启蒙”[29]的景象。百多年来，革命一词成为这个国家最重要的主题词。如今虽然有人提出要“告别革命”，[30]但革命的情结仍然深嵌在至今依然健在并活跃的数代人的记忆深处，是人们无法离析的观念基因。

改良的目的是引进新生因素，以维系既有制度；启蒙的目的是改变文化基因，以图为新的制度建立基础；而革命的目的，则在于把旧的一切连根拔起，冲决一切罗网，破坏一个旧世界，建立一个新世界。改良和启蒙的双重失败，使得相关制度建设也浅尝辄止，最终将变革推向了“武器的批判”。无论哪种变革，其中举事者，也主要是“春江水暖鸭先知”的东南沿海人民，特别是广东、湖南、福建、浙江、江苏一代的人士。而身处内陆的陇原大地，对此种情形的反应甚为迟钝。甚至和邻近的陕西也不能相提并论。有人就晚清以来各省的“名人”制作了一份名录，结果陕西在全国位列第七，而甘肃位列第二十七，仅有杨静仁、马鸿逵、马步芳和王进喜四人入选。尽管其入选标准有待进一步商榷，但它也大体上反映了在那个民族危亡的紧要关头，不同地域的人们对之感悟和觉醒的程度具有明显的差异。

如果说改良和启蒙，本身以制度的温和转型为基本使命，从而寻求制度的文化联系理所当然的话，那么，革命则旨在砸碎一切旧的制度牢笼。尽管它不排斥在未来建立一种制度，但它在当下的任务就是要打碎、消除既有的制度，从而人们对既有制度的一切，丧失同情理解。尽管如此，但人民的柴米油盐、生活日用总需要秩序应对。因此，一方面，在清末和民国期间，在边远落后的甘肃也开始有了法学教育，其标志就是1909年甘肃法政学堂的成立，并进而在1913年，在法政学堂基础上筹办了甘肃公立法政专门学校。但是这所学校，究竟聘任了彼时哪些著名的法学家担任教授，又培养了哪些著名的法学家或法律家，至今查来，却云烟渺茫①如今所能查到的，只有当时任职甘肃法政学堂校长兼教务长的蔡大愚先生，曾留学于日本法政大学。彼时任职于甘肃的兰州本地人水梓先生，也曾毕业于京师法政学堂。遗憾的是笔者未检索到他们两人留有何种法学著作。但可以肯定，他们在促进甘肃法学教育，甚至在推进甘肃积极融入共和思潮方面，功绩斐然。整个民国时期，曾在甘肃任教，后来也被学界普遍认可的学者只有原籍天津的吴文瀚先生一人。但他在民国时期也没有留下什么重要的法学作品，根据《陇上学人文存·吴文瀚卷》所附录之《吴文瀚先生作品题录》，民国时期，先生在《商职月刊》分别发表过《行使债权履行债务应依诚实及信用方法》（1935年第4期）；《评修改商会法要点及今后商会之形态》（1936年第3期）；《各国商事法规之特质及其比较》（1937年第5期）。而在发表文章当时，先生还未赴甘肃任教（这些文章，应当是先生在1930～1936年于朝阳大学法律系本科部就学时的作品。因为先生在彼时的甘肃学院任教，是1945年以来的事）。民国时期在陇工作期间，先生还有无其他法学作品，我索寻数日，一时也没有具体所获。。只是在这所学校基础上成长起来的兰州大学，其学术影响和社会声誉，可谓誉满华夏、声震神州。另一方面，在中国共产党领导的陕甘宁边区变成全国革命的中心之后，为了边区秩序建设，无论在立法领域，还是在司法领域，都有很多的制度建设成果。[31-36]

这其中最值得甘肃人骄傲和自豪的，是至今在我国司法实践中仍被称道和运用的“马锡五审判方式”。马锡五虽是陕北人，但其创造的独特的审判方式——深入乡下、主动调查，实事求是；依靠并教育群众，听取并尊重群众意见；简化手续，方便群众诉讼，不拘形式展开审判；依法办事，原则与灵活相结合，清正廉明等司法经验，却是在陇原大地上创造的。他在担任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长时，通过身体力行而深入群众、调查取证，巡回审判、就地解决，经常能公正地处理民间纠纷，自然也深受彼时民众的欢迎。直到今天，仍是全国法院系统所学习的楷模。[37-38]现任最高人民法院院长周强在甘肃法院调研时强调：“在协调推进‘四个全面’战略布局的时代背景下，继承弘扬马锡五审判方式，对于促进司法为民、公正司法，全面推进依法治国具有重要意义。”[39]对马锡五审判方式的重视，不仅在甘肃、河南这些中西部地区的法院得以呈现，甚至在广东这个当今中国经济最发达的省份，高级法院系统也专门组织会议，继承延安精神，学习马锡五审判方式。[40]过去，马锡五的办案故事通过现代评剧、舞剧等形式被搬上舞台，搬上银幕，曾影响了数代人。这就是著名的评剧、舞剧作品《刘巧儿》。如今，以他名字命名的大型电视连续剧《马锡五》，在《马锡五传》的基础上也于上海隆重开拍。[41]在庆阳华池县，还专门开办了“马锡五审判方式陈列馆”。[42]这些事实都说明，其所创造的“马锡五审判方式”已经穿越了那个时代，也成为我们这个时代鲜活有用的经验②对“马锡五审判方式”，作为马锡五的“学生”，担任过多年新疆高级人民法院法官并顶着政治风险处理了大量十分棘手的疑难刑事案件，被新疆民众亲切地称为“吴青天”的西北政法大学吴效先老师，曾亲口告诉我马锡五的言传身教、办案手法、逻辑思维对他后来处理这些疑难、复杂案件的深刻影响。在我的建议下，吴先生把其所办的部分影响甚大的案件写成《平冤十记——一位老法官的办案回忆》一书，2007年由中央文献出版社出版。可惜该书出版后不久，先生即溘然长逝，其更多的办案经历和经验无以再现！。

之所以谈及“马锡五审判方式”，一方面是想说明，即使是革命时代，只要想维持一种有利于革命的相对安定的秩序，就无可避免地需要法律，需要司法。另一方面是想说明，在甘肃这块土地上诞生的“马锡五审判方式”，之所以成功，既是马锡五独特审判技术、风格和实践的成功，但同时也是甘肃、特别是庆阳人民之于何种司法才可接受的表达之成功。正因为他们对何种司法才有益于民众有坦率、明确的表达，才真正帮助了该实践的成功。马锡五尽管并非法学科班出身，但其司法结果的可接受性，怕是那些法学家们的现代理论很难解释的。[43]这对于生于斯长于斯的甘肃法学家和法律家而言，既能近水楼台地享受这份思想和司法实验，也能够在此基础上进一步深化其思想和司法实验。

中华人民共和国成立伊始，在打碎旧的国家机器的基础上，建立了新的国家政权和法律体制，但有很长一段时间，几乎是法学、法学家和法学教育的赋闲时代。一大批法学家要么改行，要么被打倒。反倒是此前法学家十分稀缺的西部地区或因为国家建设之需，或因为改造“右派”之需，一些法学家被安排到这里。如在宁夏，著名法学家韩幽桐就在1958～1963年间担任宁夏回族自治区高级人民法院院长，著名法学家、我国当代宪法学和法律逻辑学的奠基人吴家麟先生因为右派身份被安排到宁夏，[44]却在那里获得了学术上的大成功、大声誉。在甘肃，也有萨师烔、梁选青以及民国末年已经在兰州工作的吴文瀚等法学家把其一生奉献于此。但不无遗憾的是：除吴先生之外，其他学者的学术水平基本保持在民国时期的水平上。其中萨师烔先生与钱端升等先生合著有《民国政制史》一书，与萨孟武合著有《宪政的原理及其应用》。此外，他还编有《地方自治法规》一书。[45]即使吴先生，所发论著也往往困于时代，言不由衷①值得一提的是金少英（曾任西北师范大学历史系主任）刊于《西北师范大学学报》1958年第1期的《秦官考——“秦会要订补职官篇”补正》一文，不但引致文献学界的轰动，而且对法学研究来说，也是十分有补益价值和参考作用的论文，甚至它就是一篇法律史学的杰出论文。。[46]

甘肃法学的真正发展，与全国一样，是伴生于改革开放以来国家法制建设的脉动而来的。只是相比较而言，在不久前法学尚默默无闻，至今文教仍严重落后、经济也欠发达的甘肃，突然崛起了一批令国内同道刮目相看的法学家，还是不能不令人既为之欣喜，又为之思索的。据统计，甘肃以20位的“上榜”人数，位列全国各省法学家排名之第9位（第1位是湖南省，“上榜”60人；第二位是河南省，“上榜”57人；并列第3位的是江苏省和浙江省，各“上榜”55人……）。其中甘肃省“上榜”的20人是：“法理学：刘翰、冯玉军、任强、刘作翔、谢晖、於兴中、陈夏红；法史学：胡留元、冯卓慧、王健、汪世荣；民商法学：李明德；刑法学：吴宗宪；诉讼法学：柴发邦；经济法学：王鼎勋、徐德敏、甘培忠、靳文辉；国际法学：徐泉、王瀚。”[47]在这份名单中，有个别是不准确的，如王鼎勋、徐德敏先生，就并非甘肃人，也没有在甘肃工作过。但同时至少漏掉了如下二十余位值得特别一书的学者：任先行（退休前一直工作于甘肃——当然，这一标准可以存疑）、李功国（退休前一直工作于甘肃）、满达人（退休前一直工作于甘肃）、陈志刚、马玉祥、米健、张世明（出生并成长在张掖）、顾永忠（出生并成长在白银）、周林彬（出生并成长在兰州）、张翔、马光远、金俊银、李玉璧、韩君玲、王志华、王勇、王斐弘、李占荣、任尔昕、史玉成、牛绿花、刘光华、吴双全、贺海仁等在法学界已有突出贡献的学者。这样一个特色鲜明、实力强大的法学学术群体，在土地如此贫瘠、经济如此落后、教育资源如此不足的甘肃产生，无论如何，是值得称颂和关注的一件事！在如上统计基础上，如果按照人口比例来重新排列，甘肃法学家在“榜单”上排列第一、二位，应当不是什么问题。特别值得嘉许的是，在当今中国法学界，活跃着一批更为年轻、厚积薄发的陇籍法学家，如王存河、卢建军、王立志、吴国喆、杨强、曹明、魏小强、杜强强、汪公文、王宏英、郭武、迟颍、王慧、李玉虎、张建军、马海峰等。相信陇籍法学学人这种生生不息、薪火相传的情形，一定能够在未来时日里，使陇籍法学家和陇原法学在我国法学的百花园中更加熠熠生辉。

谈到陇籍法学家，我曾在“首届陇籍法学家论坛”上总结了五个特点，即个头较高，视野开阔；出身贫寒，不畏艰难；坚守法理，学问深沉；产出较多，刻苦耐劳；家国情怀，立志远大。[48-51]这些说法，有些是为了获得学术会议的临场效果，但即便如此，它也基本说出了我对当下陇籍法学家及其法学成果的基本看法。这不但是一批勤奋笃业、高产多产的学者，而且是能够不断精进、锐意创新的学者。到目前为止，对他们的突出贡献，可举其要者如下：

在法律史学领域，他们对我国夏商周法制史（胡留元、冯卓慧），汉唐民法史（冯卓慧），法律与资源比较史（张世明），比较法律文明史（王斐弘），中国判例史（汪世荣），陕甘宁边区司法史（汪世荣），中国法学教育和法学翻译史（王健），中国传统法律精神（任强），法律教育、法学学术和法律人物史（陈夏红），蒙古法律文化史（杨强）以及伊斯兰法律史（马玉祥、马明贤、哈宝玉），罗马法史（吴文瀚、冯卓慧、米健、任强），外国法制史（刘艺工、满达人、马海峰），中国古代商法（李功国），敦煌契书文献（李功国、陈永胜、王斐鸿、韩雪梅、侯文昌）的研究，足以比肩国内相关领域的顶级研究成果。

在理论法学领域，他们对比较法律文明（於兴中），比较法律思想（任强、曹明），法律文化理论（刘作翔、李功国），指导性案例理论（刘作翔），法律理想理论（刘作翔），法治国家理论（刘翰、刘作翔、於兴中），法律信仰理论（谢晖、任强），法律诠释学与法律沟通理论（於兴中、谢晖），法制现代化理论（谢晖，任强），法哲学范畴理论（谢晖），法律方法理论（谢晖、任强），民间/习惯法与法文化（谢晖、刘作翔、王勇、王存河、魏小强、卢建军等），制度修辞理论（谢晖），法律经济学（马光远、冯玉军、周林彬），法律全球化理论（冯玉军），宗教法研究及宗教管理法制化理论（冯玉军、汪公文），比较法（米健、王志华、张彤），司法基础理论（刘作翔、任强），宪法教义学（张翔）；回族法文化和伊斯兰法文化研究（虎有泽、拜荣静、陈其斌、马玉祥、马明贤、巴于茜），藏族法文化研究（牛绿花、吕志祥、韩雪梅、刘军君）等都做出了标新立异、独具匠心，令人刮目相看的成果。

在部门法学领域，陇籍法学家在举凡宪法学基础理论（李占荣、张翔、王宏英），宪法基本权利理论（张翔），释宪理论（张翔），修宪理论（杜强强），民族法和民族区域自治法理论（虎有泽、马玉祥），社会福利法研究（韩君玲），公共规制和国家干预理论（靳文辉），警察法治研究（卢建军），犯罪理论（吴宗宪），刑法学理论（衣家奇、张建军），诉讼基础理论（贺海仁），证据法基础理论（裴苍龄），民事诉讼法学（柴发邦、邱星美），刑事诉讼法学（顾永忠），行政诉讼法学（金俊银），替代性纠纷解决理论（邱星美），经济法基础理论（张世明、周林彬、刘光华），外国经济法（满达人），公司治理研究（甘培忠），破产法理论（陈夏红），房地产法理论（魏秀玲），民商法理论（任先行、米健、李功国、任尔昕、吴国喆），缔约过失责任理论（迟颍），海商法研究（王立志、王慧），国际法特别是航空航天法理论（王瀚、王立志、吴双全），国际私法理论（王瀚、胡晓红），国际经济法理论（徐泉），欧盟法（李道刚，张彤），知识产权理论（李明德、刘斌斌），比较专利法（陈志刚），著作权法理论（王兰萍），非物质文化遗产法研究（李玉璧），环境法理论（史玉成、郭武、王慧）等各个领域内几乎全面开花①我在这里的例举，仅限于如下三类学者：1.原籍甘肃的学者；2.出生、成长于甘肃的学者；3.现在仍在或终生工作在甘肃的学者。三者只要具备其一，就属于我在本文中所谓“陇原法学”和“陇籍法学家”的范畴。因此，有些曾工作在甘肃、如今已经调走者一般不涉及。如马贵翔、陶广峰、蔡永民、刘晓林、隆英强等学者，就曾经在甘肃工作，且其一些重要学术成果也是在甘肃期间做出的，如马贵翔撰写了《刑事诉讼的理想结构与现实结构》（甘肃人民出版社，1994年）《刑事诉讼的“两重结构论”质疑——与龙宗智同志商榷》（现代法学，1991年第三期），陶广峰、刘艺工撰写了《中西法律学说发展历程》（兰州大学出版社,1994年），蔡永民撰写了《比较担保法》（北京大学出版社，2004年），刘晓林撰写了《唐律“七杀”研究》（商务印书馆，2012年），隆英强撰写了《藏族赔命价习惯法对我国刑事司法的挑战及其可能贡献》（民间法，2009年）、《论法文化视域下藏族传统法律文化在中国传统法律文化的价值与地位》（当代法学，2010年第二期）、《吐蕃王朝时期的法制研究：兼论藏族法制文明的演进》（人民出版社，2016年）等。但因如上标准的限制，在此就不专门提及。我也在此特别感谢这些学者在甘肃工作期间，背井离乡，攻艰克难，为甘肃法学所做出的独特贡献！。可见，除了在军事法学领域陇籍法学者尚涉足不多外，在其他各个部门法学领域，陇籍法学者不但深入地涉足其中，而且贡献颇多，成绩斐然。

自然，对这样一个活跃的学术群体及其学术成果，能够集其菁华，总其大成，淘滤经验，总结不足，既是我个人的心愿，也是所有陇籍法学人的期待。

三、集珍荟萃：扩展“陇籍法学家”学术生产的意义

2009年，在甘肃政法学院牵头并在全体陇籍法学人的共同努力下，“首届陇籍中青年法学家论坛”在兰州举办。这是有史以来，以“陇籍法学家”名义所举办的首次学术会议。其后又分别于2012年、2015年在兰州举办了两届，并正式把这个活动定名为“陇籍法学家论坛”，拟每2～3年召开一次。逐渐形成论坛规则和陇籍法学家的定期会议机制。每次论坛，收获颇丰，[52,53]特别是第三届论坛，与会代表们提出了很多实质性的、可操作的建议。我也提出了多项建议。其中之一，就是筹划并编辑出版“陇籍法学家自选集”。这套拟出版的“陇籍法学家自选集”，就是对这一建议的具体落实。

或以为，在我们统一的国家里，法学家和其他所有人的贡献，都是普惠于这个国家的发展的，所谓“夫学术者，天下之公器②过去学界咸以为这句话是梁启超先生讲的。黄节是梁启超先生同时代人，梁先生究竟是在什么场合讲这句话的？我翻阅《饮冰室合集》，一时未找到。所以，究竟谁最早阐明了这一观点，有待继续考证。”[54]这一被普遍认可的观点就是明证。既如之，却又要画地为牢地非要研究一番湘籍法学、豫籍法学、苏籍法学、浙籍法学、鲁籍法学……真有这个必要吗？相应地，编辑不同地域法学家的自选集是不是会冲淡法学天下公器之性质？诚然，一项事业的发展，必须经得起各种各样的疑问、质问和拷问。陇籍法学、陇籍法学家、陇籍法学家自选集这样的说法和做法，以及其背后所蕴含的独特的理想和事业也是一样，必须经得起各种质问：一方面，有质疑就应当回答质疑；另一方面，坚持不懈地走自己的路，只要路是通的，各种问题也就自然回答、迎刃而解了。

作为一个超大体量的国家，抽象的中国是由其各个具体的部分构成的。我们知道，即使在一些体量较小的国家中，也对其各个不同地方的学术文化以分别对待并同等重视。如在英国，就有苏格兰哲学、英格兰哲学之分。在有些国家，学术分流问题不以地域为标准，而以大学附带其所在的地域为标准，如美国的芝加哥学派、伯克利学派等，首先说的是大学，同时因为这些大学的名称和其所在的地域名称相重叠，故外表上也就有了地域的痕迹，其学术活动、学术流派常以大学为“根据地”。阐述这一节，是想说明，只要人具有地域归属性，具有各自的寻根精神和需要，那么，根据其地域生活的不同及其独特的怀乡精神气质，区别属于不同地域的文化、学术、思想就理所当然。更重要的是，在这种不同的区别中还能发现并带来更多的平等原则和精神。

完全可以说，没有区别就不会有平等。近代以来的平等精神，就奠定在对一个个活生生的个体主体性的肯定之上。这种情形，可以类而推之。在一个人口众多、地域广大、族群复杂的国家，只有肯定作为部分的地方主体性和族群主体性，才能真正实现不同地方、不同族群间的平等，并进而实现国家的统一与共和。特别对我国而言，以省级地方为界，各个地方文化的差异和复杂程度，远甚于欧洲国与国之间的差异，这就更需要关注地方文化的差异性，以真正利于一个大国的文化互补、内部团结和整体共和。这种情形，即使在学术研究领域，照例适用。关注推进不同地方的学术发展，不仅在事实上是对不同地域学术研究的肯定，而且在功能或作用上，必然会实现一加一大于二的效果。具体说来，这套丛书的编辑出版，我寄期望于收到如下一些成果或意义：

第一，荟萃当代中国陇籍法学家的学术成果，激励陇籍新生代法学家茁壮成长。既然陇籍法学家们在近三十年间筚路蓝缕、锐意创新，从一个贫穷的省份走向全国，并让法学界刮目相看，在高手如云的当代中国法学家中能独树一帜，那么，把他们当中有代表性的学者的成果编辑成书，汇集成丛，从中发现这些学者的学术个性与共性，寻找他们在多灾多难的土地上如何坚守“艰难困苦、玉汝于成”的精神①对此，我在《法的思辨与实证》（法律出版社2001年初版，2016年二版）一书的序言——《学习者、思想者》中，就个人经历、体悟和奋斗做出了一定的描述。其实，受大自然条件制约的陇籍法学家，每个人都有其独特的苦难经历和奋斗事迹，能把这样的经历透过这套丛书展示出来，本身就很有“标本”意义。，研讨他们已有的贡献和存在的不足，以便重新出发，谋图更进，这自然是十分必要的举措。与此同时，众所周知，学术研究是一项需要不断积累积淀，才能有所成就的事业。而要实现积累积淀，必须数代人举棒接力，才有所成。目前在陇籍法学家中成绩斐然的学者，毕竟受时代的严重影响和局限，他们的贡献，只是在参与我国法治建设起步阶段的学理求索中实现的。但我国的法治建设，显然还有更长的路要走，有更复杂的问题要解决。因此，如何在既有的学术贡献基础上，带动新一代陇籍法学人朝着更为卓越的方向努力，是当下业已成名的陇籍法学家们必须关注的问题。显然，这套丛书的出版，不仅仅是对那些已经作古的陇籍法学家们的怀念和纪念，也不仅仅是对目前业已身负隆誉的老中青陇籍法学家们卓越学术成果的肯定，而且是对他们以此为基础，追求卓越的法学成果的一种促动，当然，更是对向来目视前方、志存高远、心向先进的青年一代陇籍法学人的激励。相信通过这种激励，一定能使他们收到追随前辈，奋力拼搏，青出于蓝而胜于蓝的效果。

第二，抛砖引玉，促动其他各省法学家也能编辑其著名法学家代表之作、荟萃之作。近年来，我国不少省份都拢聚其法学名家，举办定期或不定期的法学联谊活动。就我所知的有河南法学家论坛、胶东人法律联谊会、湘籍法学家学术联谊会、赣籍（从第二届起改为“江西籍”）法学家联谊会等。[55-59]除此之外，上海曾专门成立了“上海法学家企业家联谊会”，[60]辽宁也曾成立了“辽宁省科技家企业家法学家联合会”。[61]确实，在当代中国法学家的版图上，上述不少省份，再加上川渝、安徽、福建、河北、京津等地，在绝对数量上，其法学家远甚于陇籍法学家，其能够发挥作用的条件和环境也远甚于陇籍法学家。出于多种因素，他们或许对我国新时期法学的重建和初步繁荣做出了更大的贡献，因此，这样的省份谋划编辑出版其法学家的代表作或自选集，既有现实条件，也有客观动力。但目前国内还没有一个省份这样做。在此意义上，“陇籍法学家自选集”的先行编辑出版，或许能收到一举带多举的作用，收到抛砖引玉的效果。假如全国有十个左右的省份能推进这一计划，则对我国昔日法学学术的整理和总结，对当下法学学术的影响和示范，对后世法学学术的传承和发展，其意义和效果理应非同凡响。在这方面，文化学界早已出版了“中国地域文化丛书”②该丛书由辽宁教育出版社于1991年起陆续出版，目前已经出版到24部，并引起学界和知识界较大的反响，如王越男撰写的《文化发展中的“空间”因素——读“中国地域文化丛书”》（《中国图书评论》，1992年第二期）等。。而新近又出版的大型地域文化丛书“中国地域文化通览”，更是多由名家执笔、卷帙浩繁，可谓地域文化之集大成者③该丛书由中华书局2014年开始出版。这套丛书“历时八年、动员近1000名专家学者共同参与，中央文史研究馆馆长袁行霈，国务院参事室原副主任陈鹤良，中央文史研究馆馆员陈祖武、王尧、程毅中、方立天、傅璇琮、王蒙、杨天石、陈高华、樊锦诗、白少帆、薛永年、赵仁珪、程大利等主持编撰，34卷……”。2014年12月22日《中国艺术报》金涛《中华书局出版〈中国地域文化通览〉》一文对此有较详细的报道。。除此之外，全国各地都热衷于整理、编辑和出版地方志，为此，国家还在中国社会科学院专门成立了“方志出版社”。这足以说明人们对地域文化的重视。法学作为学术文化，尽管和一般地域文化不具有直接的可比性，但正如前述，它也完全可以是地域文化的一部分。因此，“陇籍法学家自选集”的编辑出版，可谓生逢其时；它对激励和示范其他地域组织类似的丛书，以促进其法学研究的发展，也应不难预期。

第三，调动并激励不同地方、不同籍贯之间的法学家们竞争合作，共同推进中国法学的繁荣。学术活动，作为一种思想表达，固然是个人的事业，但进入到思想和学术交流层面，进入到思想的社会运用当中，其又必然是公共的事业，这就是学术是“天下公器”的缘由。这势必要求学术活动要做到精益求精。那么，如何才能做到精益求精？我以为，其中一种方法仍然属于作者，即作者面对材料、行文和思想表达，不惮其烦，举一反三地验证材料、琢磨观点；充实材料、修正观点；总结方法、改进文章，以不断提高作文质量，精进思想表达。所谓文章不厌百回改，就是对作者的要求，也是作者对其论著负责的基本态度和方式。而另一种方法则属于学术群体及其交流。思想也罢、学术也罢，总要让人去看。一旦一种思想交给众人去阅读、去评判，作品及其思想便会获得新的生命。“一百位读者眼中就会有一百个哈姆雷特”，这句俗语所讲的就是这个道理。正因如此，在诠释学领域里，存在一个究竟作者本位还是读者本位的问题。我想在这里强调的是，既然读者面对某一文本，站在各自视角，或者从各自的“前见”出发，会得出不同结论，那么，在整体上，它就预示着一加一大于二的可能。所谓“众人拾柴火焰高”“三个臭皮匠，赛过诸葛亮”等格言俗语所表明的不正是这一道理吗？只要人们之间见解不同，结论各异，就会有不同的争鸣、争论。争鸣未必一定会带来学术的增量，但不争鸣一定会让学术裹足不前、原地踏步，甚至可能会进一步退两步。知识就是在争论中不断发现、明白和完善的，所以“知出乎争”①庄子曾借孔子的口这样说：“且若亦知夫德之所荡而知之所为出乎哉？德荡乎名，知出乎争。名也者，相轧也；知也者，争之器也。二者凶器，非所以尽行也”（《庄子·人间世》）。显然，庄子乃是借此表达其抱朴守拙的一贯主张的。但另一方面，他却歪打正着，阐释了人类知识产生的重要因由——“知出乎争”。。

在一定意义上讲，目前我国法学研究的困顿，就是因为虽有不少单打独斗的个人研究，但缺乏严谨规范的学术争鸣。如何打破我国法学研究中的这种沉闷气氛，促动法学研究渐趋活跃？或许按照不同地域来组织、安排法学家们的学术活动，包括编辑出版不同地域法学家的代表作，是一种可以大胆尝试的举措。这些年在网络世界，只要出现某一地域的重大新闻，都会产生观点完全相反、意见明显相左的争论。撇开这种争论中的负面意义，我们也能从中发现其促使人们思考、活跃人们思维、提供多元意见的积极意义。在这一视角上，“陇籍法学家自选集”的编辑出版，也愿意成为国内法律学术界所争论的靶标，只要围绕它的争论能调动和促进不同地方法学家之间的争鸣、争论与合作，它的作用也就凸显出来了。值得关注的是，近十多年来，我国不同地区之间的法学研究，以法学会为载体，已经展开了一些合作，如环渤海区域法治论坛、环渤海体育法学论坛、环渤海法学教育论坛、粤榕桂三省法理学研究会合作论坛、豫鲁皖三省民法学研究会合作论坛等。[60-63]但这些合作活动，目前都是学术联谊性质的。围绕着不同区域中法学的文本展开论争的情形可谓阙如。如果“陇籍法学家自选集”的编辑出版，能够收到补充目前各地法学合作中的这种不足，不亦幸夫！

“陇籍法学家自选集”的编辑出版，端赖知识产权出版社特别是法律编辑室齐梓伊主任的热情帮助和支持。今年四月间，我和齐梓伊主任谈及我的一些学术计划。不久，她就来电话，询问“自选集”的进展情况。我告诉她，因为我心中有一定底，所以，编辑起来应不太费劲。与此同时，我也把这一计划告诉了於兴中、刘作翔、王勇等陇籍法学家，并专程赴西安拜访了老一代陇籍著名法学家裴苍龄先生和冯卓慧先生（胡留元先生的爱人），并与他们达成共识，由他们各自编辑自己的“自选集”。其间除了裴苍龄先生的论文因故尚未决定外，目前编辑成型的有《胡留元、冯卓慧自选集》《於兴中自选集》《刘作翔自选集》《王勇自选集》和《谢晖自选集》。这些已编辑的作品，算是这套自选集的第一辑。选编时在作者上，照顾目前在国内甚至在海外有一定影响的陇籍法学家；在作品上，各位作者把自己有代表性的成果编辑成册。所谓有代表性，除了指学术成果的社会反响外，更指学术成果开拓了什么新领域、贡献了何种新方法、提供了什么新观点。当然，也适当照顾到了学术论著发表的出版社或刊物的层次。作为主编，我只能提出一个大概的选编标准。具体的选编标准，或者究竟哪些文章才能真正代表作者的学术水平，则悉由作者自己掌握，我只能作一些形式的审查并向作者提出反馈意见。至于这套丛书最终能否成为各位作者真正意义上的代表作，进而能否真正成为陇籍法学家的代表作，也只能留待历史和读者去检验。与此同时，也期待更多的陇籍法学家积极支持并参与“陇籍法学家自选集”这一事业，以做好后续其他各位陇籍知名法学家“自选集”的编辑和出版工作，使这项事业成为展示和彰显陇籍法学家整体学术水平的重要平台，也为带动新一代陇籍法学家的茁壮成长提供舞台。

无论从历史传说、文物考古还是信史记载看，甘肃在隋唐以前中国法律、法制和法学发展史上，都留有值得关注、浓墨重彩的一页。但宋元以来，受社会文化发展之重心明显南移，兼之大西北气候条件变得日渐恶劣的深刻影响，西北在法制体系中的重要意义，更在于国防屏障和领土情结，而不希冀其对整个国家之经济、社会、文化、学术方面的贡献。改革开放以来，温饱无虞、吃苦耐劳的“陇籍法学家”，建树颇丰，成为法学界一些人茶余饭后所关注并谈论的一个“现象”。对之予以系统总结，并一方面在自古以来陇原文化发展的整体中予以反思，另一方面放眼当下全国法学发展的格局予以裁衡，是一项不无意义的学术事业。