陈腊梅

（南京理工大学知识产权学院，江苏 南京210094）

一、引言

党的十八届四中全会中提出了建设法治国家。要想建设法治国家，首先就是要建设法治政府。这就要求政府能够依法行政，但是由于社会的发展，政府也逐渐成为公共权力中控制的重难点。“在我国，约80%的法律、90%的地方性法规和全部行政法规、规章都是主要靠行政机关贯彻执行的”[1]。在这之中，行政罚款问题最深刻地道出如今的法治建设存在的问题，法律设定罚款之主要目的本就是基于行为人实施的违法行为，处以相应的经济制裁，从而能够达到执法、教育以及威慑的目的，其本义是好的，但在实践中这一执法手段却成了一些执法部门谋取私利的手段。

在刘温丽案中，刘温丽的货车因超载被拦，但同时还有超载更为严重的货车从旁边经过，却未被拦下。她向媒体披露，她从四月开始跑运输，起步不过半年，罚款算下来已近20 万。我们会有这样的疑问，为什么同样是超载有些货车被罚款，有些却安然无事？为什么不到半年就会罚款将近20 万？2011 年，在渤海蓬莱油田溢油事故中，造成的损失高达数十亿元，但是国家海洋局只对康菲公司做出了20 万元的罚款决定。为什么违法行为带来的损失与所担负的责任会如此不一致？

执法机关做出行政罚款的决定，是关系到行政相对人的利益的，罚不罚，罚多少，对相对人的影响是很大的。基于社会发展以及实际情况的复杂，在法律层面上给相应机关一定的自由裁量权。但从上述两个案件可以看出，在实际情况中，特别是罚款的运用中，罚款的标准不一样、在罚款时因情分多罚或者少罚甚至不罚等肆意现象频发。面对这样的现状，我们不禁想要问，应如何去遏制这种状况？

鉴于此，笔者认为应当将比例原则运用在行政罚款裁量中，用适当性、必要性以及狭义比例原则来具体约束执法的罚款裁量。

二、比例原则

（一）比例原则的含义

关于比例原则确切的概念，学术界的定义差不多是一致的。姜明安认为“是实施行政行为时，应当兼顾目标的实现以及保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能会对行政相对人的权益造成不利影响时，应该使这个不利影响限定在尽可能小的范围和限度内”[2]。由此可以看出，其核心思想就是引导行政机关合法、妥当地行使权力，平衡权利与权力之间的关系。

（二）比例原则的内容

1.适当性原则，即要求执法者在行政执法的过程中所采用的手段能够达到所追求的目标或是对其有帮助。适当性偏向于目的，要求手段或者方式与目的之间的联系是正当合理的。

2.必要性原则，指执法者有多种方式可以达成预期目的的前提下，应当选择造成最小侵害的相关措施。

3.狭义比例原则，其强调，关于执法机关对公民的权利的干预和实现行政目的应该是互相成比例。这一原则只是一个抽象的原则，没有具体的标准，在实际运用中要结合实际案件进行考量。

这三个原则分别从目的取向、法律结果以及价值取向[3]这三个方面来调整目的与手段之间的关系。

三、行政罚款裁量权法律控制的缺失

（一）立法层面

在立法层面上，由于社会发展，案件情形不一，涉及的人员、金额也不一样，要想罚款能够被违法行为人接受，行政机关需要有一定的自由裁量权，但是法律规定却不够细化。

首先是行政执法的手段上，行政机关可向违法行为人处以警告，可以没收，也可做出罚款的决定等等。但是在法律规定上，大多都有“可以”“或者”等字眼，就由执法机关来选择执法手段。执法者大多就会选择罚款这种直接成本较低的手段，就导致罚款裁量的滥用。

其次是罚款裁量的标准也很模糊，比如“情节较重”“情节严重”等，没有明确的标准，在执法中就更具随意性。情节是否严重，该不该罚款，该罚多少，都是由执法者在这个限度内自行决定，会导致同案不同判，损害法律的权威。

最后是罚款数额的范围太大，在罚款数额的最低点和最高点之间行政执法人员可供选择的空间太大。执法者在实践中只要不超出这个范围，就算一直以上限进行罚款，也不能认为其违法。

（二）行政层面

行政机关在行使罚款裁量权时常常会显失公正，这个从具体案件中可见一斑。在云南的一起因为驾驶人员超速行驶的罚款案件之中，超速行驶人被处以200 元的罚款，依据相关法律的规定，超速行驶不满50%的最高的罚款数额是200 元，但因为此处交通状况不好，问题也很严重，交警对于超速的人都罚款200 元。交警在执法过程中，不考虑其他的因素，对于超速行驶就罚款200 元，这是不是执法上的惰怠呢？不超过法律规定的范围内就一定合法吗？

行政机关在执法时往往都倾向于经济罚，而且通常都是顶格罚，这些现象都使得政府在公众面前失去威信，也使得法律的权威性受到了挑战。

（三）司法层面

根据《中华人民行政诉讼法》的相关规定，行为人只有因行政行为而向法院提起诉讼，法院才会受理。在这种情况下，行政罚款行为若是依据违法的抽象行政行为做出，那么这样的行政罚款案件就不能进行司法审查，相对人的合法权益就不会受到保障。

关于司法审查的审查标准，依照行政诉讼法的相关规定，将审查的界限定在“合法性审查”之内。“基于这项规定，行政诉讼法进一步将审查的标准分为三类：也就是行使合法性审查、实质性审查以及程序正当性审查”[4]。在这些标准之中，除了第一类审查有明确的标准之外，其余的审查标准都是不确定的。在行政罚款裁量中，依这三个标准进行审查更具有困难性。如上所述，在罚款方式的确定以及数额的确定中，行政执法者所作出的决定通常都是在法律规定的范围内，因此执法机关对于罚款裁量的恣意与滥用不会存在形式方面的违法，需要通过实质性的审查来确定其罚款裁量是否公正合法。由于实质性审查缺少确定的法律标准，对行政罚款裁量案件的司法审查就存在着缺失。

针对前文所述问题，学者在以往的研究中已经提出了相关的解决措施。一是制定相应的裁量基准。学者认为“我们所要去做的并不是反对那些必要的裁量权，而是要去限定那些过度或者是太宽的裁量权，以防止裁量权的恣意和滥用”[5]。譬如将法律的规定分割为若干档次，给行政人员相应的指导，但执法人员的恣意与滥用问题并不能得到遏制。二是加大司法审查的力度。在行政罚款裁量显失公平的情况下可以进行司法审查，但是对于显失公平的却没有明确的标准，并不能很好地解决问题。这些措施并不能有效地解决行政罚款裁量在法律控制上的缺失问题，那什么才能有效地解决这些问题呢？就是将比例原则运用在行政罚款裁量中。

四、比例原则与行政罚款裁量控制的契合

（一）比例原则在行政罚款裁量中运用的可行性

1.执法者：有助于规制行政罚款裁量权。

从执法者这一方来讲，比例原则的运用对其的影响首先应该就体现在规范裁量的标准上，比例原则先是针对行政执法者进行指导。这种规制首先体现在对于裁量基准的规制上。规定行政罚款的相关法律大多标准模糊、幅度大，给执法人员太大的裁量权，这样行政罚款裁量权就会被滥用，也会损害公民的权益。而比例原则的核心也就是保护公民的切身利益，将比例原则运用于行政罚款的裁量基准中，能够使其于个人的生活有机结合，更加具有客观性。

其次是在执法实践中，将比例原则运用于行政罚款的实践中，执法者在针对具体的违法行为进行罚款时，不仅应当考虑罚款是否合法，更应该考虑这一手段以及罚款的数额是否合理，即将比例原则运用在具体的罚款裁量中，使得裁量更加具有客观性，规制执法机关的行政罚款裁量权。

最后在于行政罚款的司法审查方面。从上面的分析我们可以看出，行政机关的罚款裁量只有在显失公正的情况下可以进行司法审查，但是什么情况是显失公正的呢？显失公正的标准是什么呢？比例原则可以为此提供一定的标准，并规范行政罚款裁量权的行使。

2.违法行为人：有助于行政罚款裁量的可接受性。

执法者在执法的过程中，通常会加入自己的价值判断，很有可能对于同一违法行为的罚款结果大相径庭，难以保持执法机关对于同种违法行为的罚款稳定性，就会使得行政相对人对于执法机关的信任度降低，进而也不会接受执法机关做出的罚款决定。

将比例原则运用在罚款裁量中，可以用三个子原则层层推进，使得执法者在作出决定的每一步都符合相关的原则，最大限度地降低执法者主观的价值判断以及随意性。以比例原则为依据进行行政罚款裁量，使得执法者作出的裁量更加具有合理性、科学性，从而使违法行为人对执法机关更加信服，对于行政罚款的结果更容易接受。

（二）在行政罚款裁量中运用比例原则的必要性

1.自由裁量权过大。

法律赋予行政机关自由裁量权的功能“在于避免因普遍的平等所造成具体个案的不正义，亦即追求具体个案的正义”[6]。随着社会发展，行政违法行为的形式多样，且在不断变化，很难在立法上全部列全，兼顾具体。行政机关在选择处罚方式以及罚款数额方面就有了自由裁量权。这样就会存在肆意与滥用的情况。有关罚款的数额，法律通常采取倍率的规定，这样执法主体就很容易找到依据进行大数额罚款。在认定情节上也经常使用“情节较轻”“情节较重”等词，缺少明确的标准，执法人员在罚款时可能会带有主观的情绪，会以自己的好恶来决定情节是否严重，这样罚款更具有主观随意性，会产生执法上的不公平。

2.利益驱动。

在现实中，执法经费是万万不能少的。在具体实践中，没有了经费的保障，就很难进行执法活动。相关人员将自己的权力与利益挂钩，从而在履行职责时，为自己谋利益，总体就会表现为执法受利益驱动的现象。

在这种执法趋利的大环境的影响下，掌握着行政罚款权的执法机关在罚、不罚都可以的情形下尽量选择罚，在多罚、少罚都可以的情况下尽量选择多罚。虽然有明确的规定，实行“罚缴分离”，但是行政机关中仍然还存在着自收自支和罚款返还的现象，有收才有支，多收多支，少收少支，这在一定程度上就使得行政执法机关不得不将执法与部门利益以及个人利益相挂钩”[7]。行政执法机关在利益的驱动下进行罚款裁量，公民的合法权益会受到损害，行政机关追求的利益与公民因此受损害的权益应该怎么权衡呢？将比例原则运用在行政罚款裁量中，达到利益的均衡，才能有效地防止行政罚款裁量权的恣意与滥用。

3.缺乏有效的监督。

“对权力的监督，核心是对行政权的监督”[8]。在这种情况下，执法应该受到社会以及人民的监督，以及有其他机关对其制约。反之，人民的权益就会遭受侵害，基本的政治结构也会损害。

但是就实践情况来看，“法律对权力的制约没有成为法治的精神，权力的失控已经成为社会溃败的表征”[9]，在外部监督方面，人大、人民政协的民主监督流于形式，虽然《各级人民代表大会常务委员会监督法》已经出台，但相应配套制度、监督的工作机构、人员等尚未到位。行政机关内部监督部门并不能认真履行监督职责监察、审计部门的监督权行使时独立性不够，不能完全公正地进行监督。新闻媒体等舆论监督受地方利益的影响，对执法机关的罚款裁量也不能发挥有效监督。针对行政罚款启动的听证程序并没有案卷排他效力，也不能发挥应有的作用。

总的来说，行政罚款裁量方面存在的问题，主要是因为执法机关自由裁量权过大、执法人员受利益的驱动以及缺少相应的监督。依前文所述，依靠制定裁量基准以及加大司法审查的力度并不能很好地解决行政罚款裁量中存在的各种问题。要想更为深入地解决罚款裁量问题，必须将比例原则运用于行政罚款裁量中。

五、基于比例原则对行政罚款裁量的控制

（一）比例原则对于罚款裁量的控制范围

执法机关罚款裁量的权利一定要有法律的制约，也必然存在一定的限度。运用比例原则的价值就在于可以给执法者在行政罚款时具体可行的指导准则，要求执法者在作出决定时能够平衡各方的利益，造成的利益损害是最小的。由此可见，适用比例原则就是对法律限定的罚款裁量权的限制，也就是“限制的限制”，使得行政机关不能滥用自己的罚款裁量权。

比例原则对罚款裁量的控制范围不仅包括行政罚款裁量，还包括行政罚款的司法裁量。首先是对于行政罚款裁量的控制，也就是是否处以罚款以及处多少罚款。其要求针对实际的每个案件，执法者对可以采取的各种手段应当进行分析，在决定采取罚款这一手段的时候，应当对罚多少进行分析，在能够达到目的的情况下追求损害的最小化，同时也应该考虑到利益的均衡。其次是罚款进行司法审查的控制。将其运用于对执法者做出的罚款之审查中，既制约着执法者的具体执法行为，也为司法审查提供了相应的标准，平衡各方利益，达到公平的目的。

（二）比例原则对于行政罚款数额的控制

1.控制行政罚款裁量的基准。

执法实践中罚款裁量问题的频发，有部分是因为执法人员的主观随意性，究其原因，就在于法律的相关规定模糊或者是幅度大，给执法者按照主观意愿执行的机会。鉴于此，需要：

（1）制定客观可行的罚款标准。

法律规定中多是“情节较轻”“主观恶意较轻”这类模糊的罚款标准，这些规定就使得执法人员以自己主观上的标准去衡量，有极大的可能会滥用罚款裁量权。在这样的现状下，在制定有关罚款之标准时，选择客观可行之标准，在规定的限度内制定更加细的规则也应该在该原则的指导下，选择客观的标准。

依据比例原则制定罚款标准，笔者认为应当将并处罚款的情形在法律中予以明确的规定，并不能针对所有违法行为都可以并处罚款；针对法律规定的“情节较轻”等模糊的标准，结合当地的执法实践，应当明确具体的情节。例如在超载领域，可以依据超载的重量划分罚款的等级，以超载的次数以及重量来确定情节是否严重。

（2）细化罚款的限度。

尽管如前文所述，裁量基准并不能完全解决行政罚款裁量中存在的问题，但是针对法律规定的几倍、十几倍的罚款幅度，笔者认为细化罚款的幅度对于行政罚款裁量中问题的减少也是有益的。在行政罚款的裁量基准方面，笔者认为应当运用比例原则细化罚款的限度。从案件的查阅中，我们会发现同样的案件可能会有不一样的罚款，有可能会相差数倍，就会产生社会上的不公平现象。将罚款的限度细化，按照客观的标准分为几个裁量的层次，每个层次的罚款限度缩小至一倍左右，既保证了执法机关的灵活性，也使得罚款裁量权受到相当程度的限制，类似案件的裁量幅度不会很大，违法者也更加容易接受与执行。

2.罚款数额与违法责任挂钩。

执法者在面对违法行为时，想要对其罚款，并不能在仅仅认定行为类型的情况下，就依据法律直接做出罚款的决定。在进行行政罚款裁量时，一定要确定违法行为人的违法责任，将罚款的数额与违法责任相挂钩。譬如在超载中，不能仅仅认定是超载就罚款，还要确定超载的次数及重量，以此为依据进行罚款，在裁量时要符合比例原则中的必要性原则。

（三）比例原则对于罚款裁量效果的控制

最高人民法院院长周强说过：“注意将坚持原则、依法办案和情理相融统一起来”，在行政罚款裁量应当兼顾法理与情理，达到法律效果与社会效果统一。

1.行政罚款裁量的效果分析。

对于罚款之效果进行分析，主要是成本和收益这两方面。行政罚款的成本主要由两部分组成，一是违法行为人的成本，二是社会成本。因为违法者的行为，执法者会对其进行处罚，在行政罚款中所罚的款项就是成本。违法者因其行为而被处以罚款，从事该项行为的自由受限，他人很有可能也会受到限制；以罚款方式处罚违法行为是否合理以及所罚的款项是否与违法行为产生的后果成比例，这些都会影响公民的权益，也会影响到行政执法机关的公信力，甚至会影响法律的权威，一旦公民不再相信法律的权威，那法律的运行会受到阻碍，社会秩序也会因此缺乏管理。这两个部分构成了行政罚款的社会成本。

行政罚款带来的收益主要有三个部分：一是可以维护秩序。“执法者与违法者、守法者之间存在一种特殊的合作关系：守法则不予处罚”[10]。通过这种合作的信号维护社会的正常秩序。二是教育作用。针对违法行为，相关人员进行罚款，不仅是对社会的法律教育，使其在日常生活中做事一定要遵守法律，同时也是对那些有违法心思但是还未付诸实践的人的警告与威慑，教育其不违法。三是作为执法经费的来源。“虽然我国早已明确了‘收支两条线’的罚缴分离制度，但在实际运行中，地方财政会根据执法机关上交款项的一定比例进行返还，作为执法机关可使用的执法经费”[11]。

适当的行政罚款应当与违法行为人违法行为成比例，并不需要多余的社会成本，而行政罚款确实能起到很好的教育以及维持秩序的作用，只是执法经费减少了。在这种情况下，执法人员为了经费，选择滥用罚款裁量权，罚款与违法行为并不相称。这样的罚款不仅需要违法行为人缴纳一大笔罚款作为执法的成本，所带来的社会影响也是极其恶劣的，罚款的社会成本就增加了。与此同时带来的还有收益的减少，罚款恣意并不能起到维护秩序以及教育的作用，同时，违法行为人会认为只要交了罚款就可以一直违法，社会秩序根本得不到规范。

若执法机关在进行罚款裁量时，兼顾法理与情理，执法的收益和成本会有怎样的变化呢？在罚款裁量时兼顾情理，违法行为人所要承担的罚款将会与违法行为更加合比例，于社会也更加有益。由此可见，执法人员因利益的驱动而滥用罚款裁量权是无益的，若是在裁量时兼顾法理与情理则更能体现这一裁量权的社会价值。

2.基于裁量效果对罚款制度的完善。

（1）完善罚款听证制度。首先是听证主持人，其应该是独立的，利益与意志不应当受到有关机关的制约，因而可以提出客观、公正的听证意见。其次是扩大有关罚款的听证范围，相关法律中规定要是罚款数额是较大的，是可以听证，但是不同数额对不同人的意义是不一样的，应该是由当事人来决定这一罚款决定是否需要申请听证。最后应当明确听证的案卷排他效力，要是听证的案卷并不能决定案件的结果，那么就没必要经过这一程序，因此，案卷的作用也就体现着听证程序的开展是否有价值。

（2）罚款裁量时考虑相关因素，兼顾各方利益。在执法中，利益之间的衡量不可以通过简单的数学公式或运算表现出来，需要在罚款裁量时把相关因素都考虑在内。首先是经济因素，要了解违法者的生活情况，考虑到这样的数额会不会成为其负担；其次要考虑在作出该行为时是否存在紧急情况，若处于紧急情况，笔者认为在裁量的时候应该予以减轻；最后是社会因素，应该考虑行为的社会危害程度，对社会的损害，公众的关注程度以及评价。行政机关在罚款裁量时只有对相关因素进行衡量，才能兼顾各方利益，实现整体利益最大化。

（3）加强监督。不仅要加强人大的民主监督，也要加强公众对罚款裁量的监督，尤其要发挥舆论监督的独特作用。新闻媒体通过揭露和曝光执法机关滥用罚款裁量权的行为，加大社会关注度，督促执法主体采取有效措施及时纠正，并及时建章立制，加强对罚款裁量权的控制。媒体从业人员应主动深入基层群众，使民意通过媒体得以表达出来，同时在一些涉及罚款裁量的重大、突发事件中要及时发声，真正发挥新闻媒体的监督作用。●