[荷]尼尔斯·J·菲利普森 著

马静远 译

一、引言

欧盟各成员国政府以补贴的形式对私人企业的支出是由欧盟中央进行监管的，对补贴和其他形式的援助(统称为“国家援助”)的监管是欧盟竞争法的一部分。国家援助(state aid)是欧洲独有的概念，对于中国和其他国家或贸易区来说是陌生的。欧盟国家援助体系确实与WTO的补贴条款有共通的特征，但是WTO法则在范围上有局限性，也不具有欧盟那样强有力的执行体系。[注]See Kelyn Bacon，European Union Law of State Aid，2nd Edition，Oxford University Press，2013，p.4.而且，与WTO条款相比，欧盟“国家援助”的概念定义非常宽泛，不仅包括补贴，还包含其他形式的公共机构有选择地提供的税收优惠、注资和债务减免等。所有这些形式的援助，除了被豁免的情形或援助范围有限，[注]详见本文第三部分。都被视为与欧盟内部市场不相容。

本文将审慎地讨论欧盟国家援助政策不断演进的政策目标，即从市场整合和其他“共同利益的目标”，到效率和财务原则。更为具体的，我将讨论近期对财务原则的重视是否能被经济学理论所支持：是否避免成员国政府支出浪费的任务应当由欧盟委员会承担？尤其是在对欧盟内部市场的贸易没有明显影响的情况下。这对于其他能明确区分政策的中央层级和地方(如州或省)层级的大国，如中国和美国，也是一个有意义的问题。

应在开篇注明的是，本文以法经济学理论为研究方法，即首先引入欧盟法中的相关法律条款和软法文件，继而在这个法律框架下进行监管的经济学分析(市场失灵和公共选择理论)和联邦主义的经济学分析(自下而上协调说)。

本文的结构如下：首先从经济学的角度，讨论对补贴和其他形式的国家援助进行跨国监管的理论依据。因此第二部分将回答两个基本问题:(1)为何政府提供援助？(2)为何需要对这项援助进行跨国监管？然后，第三部分介绍欧盟国家援助政策的法律框架，包括对欧盟竞争法近期“更多使用经济学方法”的讨论。在这个理论和法律框架下，第四部分对欧盟国家援助政策(不断变化)的目标进行审慎的分析。对中国的启示和一些结论性的评述将在本文的最后一个部分提出。

二、国家援助的经济学分析

这一部分将首先讨论为什么政府对私人企业进行补贴，在第一节重点讨论公共利益的原因(效率、公平)和公共选择理论的解释，在这之后，第二节讨论对这类援助进行跨国监管的原因。

(一) 为什么政府提供补贴(和其他形式的援助)？

从公共利益角度，政府为私人企业提供补贴不是意在修正市场失灵(效率)，就是达到某些社会或环境目标(公平)。从公共选择理论来看，私人游说集团的作用需要进行说明，不仅包括那些代表行业的游说集团，还包括其他形式的游说集团和欧盟官僚体系本身。

1.效率

市场失灵理论在经济学的文献，特别是监管的经济学分析领域有过大量的讨论。市场失灵如外部性、信息不对称、市场势力和公共物品都可以为以监管的形式进行政府干预提供正当性理由，但在一些情况下市场失灵以补贴和其他形式的政府援助进行修补更好。[注]这里需要说明的是市场失灵的解决途径还包括市场型监管工具如税，或对责任法进行调整。对市场失灵理论的详细讨论(包括文献索引)详见 Niels J.Philipsen，Regulation of and by Pharmacists in the Netherlands and Belgium：An Economic Approach，Intersentia，2003，pp.9～45; Niels J.Philipsen，Regulation of Accountants，in Encyclopedia of Law and Economics：Regulation and Economics,Roger J.Van den Bergh & Alessio M.Pacces eds.，2012，pp.715，716～719。表1 总结了市场失灵在一些情形下[注]对于其他一些问题，如援助的规模和持续时间、其他手段的不可能性、在其他市场带来的扭曲效应等，见第三部分对“权衡测试”的讨论。可以被国家援助修正。

表1市场失灵和国家援助

外部性指的是在生产或消费中产生的附加影响，但这些影响没有(或不能)被产生的主体考虑到。对于正外部性来说，从社会角度上看，因为有搭便车问题，生产或消费的水平都过低。[注]正外部性的概念与另外一个经济学概念“公共物品”相关，在这里不分开讨论。对《欧盟运行条约》第106条的讨论，包括“普遍经济利益的服务”的概念，本文不做讨论，有兴趣的读者可参见Wouter Devroe & David Gabathuler，The Evolving Treatment of Services of General Economic Interest under EU Law，in State Aid and Public Procurement in the European Union，S.Schoenmaekers，W.Devroe & N.Philipsen eds.，2014，pp.47～66.补贴和其他类型的援助可以解决这个问题，让正外部性“内化”。很多学者提到过研发与创新援助(补贴以解决知识溢出效应)和环境援助是通过援助来解决市场失灵中外部性问题的例证。[注]Phedon Nicolaides，Essays on Law and Economics of State Aid，PhD dissertation，Maastricht University，2008，pp.106～127，at http：//arno.unimaas.nl/show.cgi?fid=13483; Conor Quigley，European State Aid Law and Policy，3rd Edition，Hart Publishing，2015，pp.360，378.从集体豁免和指南中(见下文第三部分)可以看出，这些援助已经被欧盟委员会承认。

第二类市场失灵可以为援助提供正当性理由的是两个主体之间的信息不对称，如银行和客户之间。如果银行缺少对客户的实际风险偏好的信息，银行一般不愿意给有低风险偏好的客户提供贷款。当客户是中小型企业时这类问题格外突出，会造成一些商品或服务的过低供给，降低市场产出的效率。[注]参见前注〔1〕，Bacon书，第8页。

在表1中提到的第三类市场失灵：协调失灵，指的是当两个或更多厂商生产的商品在一起使用时对消费者具有价值，但厂商之间缺乏协调时，商品不会生产。因此市场中对一些商品或服务的潜在需求因协调失灵而消失。[注]同上注。这一类市场失灵问题与第二类(在前文中提到的)相关，因为也可以看作是信息问题的影响。

第四类市场失灵：市场势力，尽管也列在表1中，不是通常被接受的(也当然不被欧盟委员会认可)作为补贴企业的正当理由。它指的是，为了在缺乏竞争的市场中引入竞争机制，可以通过补贴小企业来激励其与占有支配地位的企业进行竞争。[注]同上，第10页。当然，这种人为创造的竞争与“看不见的手”的概念是相悖的，也会带来严峻的公平性问题。不过，假设理论认为，从效率角度这可以成为允许国家援助的论据。

2.公平

政府也会为私人企业提供有利条件以达到一些政策目的，比如在就业、地区整合或环境保护领域。在提到出于非效率目的的政府监管时，经济学家通常用“公平”这个标题。[注]See Hans W.Friederiszick，Lars-Hendrik Röller & Vincent Verouden，European State Aid Control：An Economic Framework，in Handbook of Antitrust Economics，Paolo Buccirossi eds.，2008，pp.625，632.通常，当即使是有效率的市场表现带来地区或社会的不公平，而不被社会接受时，这样的干预会出现。一些“公平”的考虑可能会被欧盟整体所接纳(见下文第三部分第二节和第四部分第一节)，另外一些对“公平”的考虑只被成员国层级的政策所认可，造成欧盟委员会和成员国公共机构之间潜在的利益分歧，特别是当成员国的政府监管带来对其他国家的负外部性影响时。

谈到公平的时候，需要注意的是经济学理论不能提供在社会中福利和资源再分配的“最优解”，因为这取决于公民的偏好(考虑到自下而上的法制定理论，[注]见第四部分第二节的引用文献。公民的偏好在地方或成员国层面能得到最好的对应)[注]参见前注〔10〕，Friederiszick，Röller & Verouden文，第634页。。经济学家只是，至少在一定程度上，能对达到再分配的政策工具有共识；他们不能对再分配的目标达成一致意见。[注]Robert Cooter & Thomas Ulen，Law & Economics，6th Edition，Pearson Education International，2012，p.7.

3.公共选择论点

至此，我们假设政府补贴是为了实现公共利益。然而事实上，很多补贴、税收优惠和其他形式的政府援助可能是出于私人利益的目的，从私人利益集团(如行业、消费者团体或非政府组织)的游说到公共机构官员的受贿。像公共选择文献[注]相关文献综述，参见如前注〔3〕Niels J.Philipsen书，第23～27页;Frédéric Boehm，Regulatory capture revisited-Lessons from economics of corruption，2007，at http：//www.icgg.org/downloads/Boehm%20～%20Regulatory%20Capture%20Revisited.pdf，last visited Feb.2,2016.里提到的，政府官员可能选择那些能保证他们连任的监管形式，给一些游说集团提供政治上的支持。[注]尤其是那些低交易成本的游说集团，如规模相对比较小的(但不至于太小而达不成游说)、组织有力的、成员之间有相同偏好的游说集团。See Mancur Olson，The Logic of Collective Action：Public Goods and the Theory of Groups，Harvard University Press，1965.虽然一些学者如Becker (1983)证明了游说集团之间的竞争最终可能会带来有效率的结果，在很多情况下这种竞争，即使会被认为是民主的，并没有带来社会福利的改善。

(二)为什么进行跨国监管？

在讨论过政府提供补贴的原因之后，现在的问题是论证(从经济学的观点上看)是否应对国家援助进行跨国监管，[注]再一次说明对于中国，这个问题指的不是是否应对中国政府提供的补贴进行跨国监管，而是中央政府是否应对地方政府的补贴进行监管。这些观点在表2中进行了总结。

表2对国家援助监管的支持和反对意见

防止补贴战可能是对国家援助监管最有力的论点。[注]参见Mathias Dewatripont & Paul Seabright，Wasteful Public Spending and State Aid Control，Journal of the European Economic Association 4，2006，p.513.(也指出了WTO的补贴条款)这个论点与博弈论中的囚徒困境直接相关，所有博弈方(成员国)因选择一个对策(提供补贴)而导致福利恶化，带来净福利损失。在国家援助的问题上，这个论点能说明政府以使自己行业受益、其他国家受损的目的来补贴本国经济，或者报复其他国家提供补贴的行为，将带来社会资源的浪费，同时没有任何一方从中受益。特别是如果这些行业是在没有真正比较优势的国家获得补贴。解决这个博弈的途径可以是促使各方合作，如果不可能，就引入一个外界的主体解决争议。后者，就说明需要以欧盟国家援助监管的方式对补贴进行跨国规制。[注]参见前注〔6〕，Nicolaides文，第 94页，也在“以牙还牙”博弈策略下讨论了这个论点。该论点也适用于联邦主义经济学分析的理论，即将立法权授予较高(跨国)层级可以防止“向下竞争”的问题。参见Caroline Cauffman & Niels Philipsen，Who Does What in Competition Law：Harmonizing the Rules on Damages for Infringements of the EU Competition Rules? in Who Does What? On the Allocation of Competences in European Private Law，Bram Akkermans，Jaap Hage，Nicole Kornet & Jan Smits eds.，2015，pp.258～260.尽管这个论点在文献中得到充分的支持，根据Bacon(2013)的研究“近期的经济学分析认为补贴战不是那么重要”，因为(1)不是所有的国家援助都造成了补贴战，就像补贴不总是对贸易带来影响，比如市场限于在一国之内的情况下，(2)有时补贴战可以被看成“一个决定生产设施最有效率地布局的市场型机制”，说明补贴战不是对资源的浪费。[注]参见前注〔1〕，Bacon书，第9页。

当一个国家没有真正的比较优势时，挽救无效率的企业或补贴产业可能会对其他市场带来扭曲影响。[注]参见前注〔6〕，Nicolaides文，第102页，说明这里的补贴是通过税收方式实现的，本身即是对市场的扭曲。这是静态效率角度的无效率。但最近的经济学文献证明，除非国家援助给了占有市场支配地位的大企业，这类援助的静态效率影响通常较小，而且可能会被竞争带来的正面影响抵消。[注]参见前注〔1〕，Bacon书，第10页；前注〔6〕，Nicolaides文，第102页。在国家援助给了当下的一个(小)企业或者新进入市场的企业，在一个相对集中的市场中竞争得以持续或能被修复时，后者的影响可能会出现。[注]这与前文对“市场势力”市场失灵的讨论是相关的。

考虑到动态影响时，竞争扭曲可能会变得更严重。对于刚成立的企业，国家援助可能会带来挤出效应，将私人投资者排挤出市场，它也会挫伤企业竞争的动力。而且，这会引发市场参与者的一些预想：“尾大不掉”的态度可能会出现，使企业承担过度风险，寄希望于政府无论如何也能在风险出现时拯救企业。这种国家援助带来的“道德风险”已经在如银行业中出现。[注]See Daniel Zimmer & Martin Blaschczok，The Role of Competition in European State Aid Control During the Financial Markets Crisis，EUR COMP L REV 32(1)，2011，pp.9～16；参见前注〔1〕，Bacon书，第10页。

国家援助的跨边界负溢出效应被认为是对补贴进行跨国监管的另一个(潜在)正当性解释。[注]参见前注〔6〕，Nicolaides文，第94页；前注〔17〕，Dewatripont & Seabright 文，第2～4页。显然这个论点与前面的讨论是相关的，特别是在预防补贴战这一点。这种跨境外部性的例子包括在就业、跨境污染和税收损失方面的负影响，通常在提供援助的国家之外的其他国家出现。作为讨论的起点，从联邦主义的经济学分析理论角度，跨境外部性可以视为将监管从地方层级转移到中央层级的理由之一。[注]对文献的详述和引注，参见Roger Van den Bergh，Economic Criteria for Applying the Subsidiarity Principle in the European Community：The Case of Competition Policy，Int’l Rev L & Econ 16，1996，pp.363～383; Helmut Wagner，Is Harmonization of Legal Rules an Appropriate Target? Lessons from the Global Financial Crisis，Eur JL & Econ 33，2012，pp.541～564；前注〔18〕，Cauffman & Philipsen文，第245～287页。这个论点在尤其是环境法领域已经被接受。

涉及政府补贴私人企业带来或增加了跨境外部性的问题，可以作为由欧盟级别进行国家援助监管的另外一个论据。应当说明的是这与前文探讨的市场扭曲问题是联系在一起的。而且，由国家援助造成的一些跨境外部性是否应当被“禁止”也取决于适用的效率的定义。如果对于其他国家仅有很小的影响，而对于本国的社会福利(如GDP)有实质的增长，卡尔多-希克斯效率能说明如果欧盟的社会福利被看成一个整体，国家援助是有效率的。[注]如果适用严格的帕累托效率标准，任何给外国带来负溢出效应的国家援助都应当被禁止。关于效率的概念，参见前注〔13〕，Cooter & Ulen书，第12～14页，第42～43页。

下一个文献中提出的论点源于公共选择理论。问题讨论的起点是成员国层面的决策和裁量易受专门的利益集团的游说攻击，特别是那些代表某一行业的利益集团。如果成员国层面的决策者把一些不受欢迎的或者困难的政策决定权，如拒绝对一些行业提供税收优惠或其他形式的扶持，转移到更高级别的决策者(欧盟层面)，这会使得他们更容易拒绝游说。当游说以增加私人利益(“寻租行为”)而不是公共利益时，进行对国家援助的跨国监管将确实改善社会福利。[注]参见前注〔6〕，Nicolaides文，第94～95页； 前注〔10〕，Friederiszick，Röller & Verouden文，第652页；前注〔17〕，Dewatripont & Seabright文，第514～515页。人们也会提出观点反驳，即布鲁塞尔已经成为游说的首都，使得欧盟委员会本身面对游说极其脆弱。在一定程度上，这确实是事实。但是，这里我们需要想到欧盟委员会已经实施了很多具体的指南，准确地说明一个横向或行业的援助措施应当怎样计划以获得批准；这不仅为成员国或地方层面的决策者提供了指导(见下文讨论的透明度论点)，也为欧盟委员会减轻了拒绝游说的政治压力。

Nicolaides (2008)提到另外一个为欧盟国家援助政策辩护的论点，即跨国法则能实现“在伙伴国政策进程中的更高透明度和预测性”。[注]参见前注〔6〕，Nicolaides文，第94～95页。从理论的角度，确实，政策透明度和可预测性带来的法律确定性能让企业规划投资方案，让成员国政府制定和实施政策变得容易。[注]同上，第94～95页。从国家援助法规的复杂性来看(见下文第三部分)，这个目标是否已实现是值得怀疑的。

还有一个关于成本的论点可能为国家援助的跨国监管提供正当性理由，即施行补贴的行政成本巨大。根据Nicolaides (2008)，(英国国家审计局)测算了行政成本占补贴的大约10%。[注]参见前注〔6〕，Nicolaides文，第102页。这些成本的一半(5%)由发放机构承担，即需要通过正当的行政程序提交申请和监督施行。另外5%指的是获得补贴的企业承担的成本，即需要提交申请和符合报表规定。如果由于欧盟国家援助政策补贴的数量减少了，那就能节约很多行政成本。虽然这无疑是正确的，整个欧盟的国家援助监管体系带来巨大成本也无疑是真实的，从欧盟的官僚行政系统、法院、律师带来的成本，到所有欧盟成员国的企业和公共机构承担的合规和申报成本。

近期有对成员国政府支出进行跨国监管的另外一个观点，特别是从欧盟的法律实践和欧盟委员会文件中出现的：[注]具体参见国家援助现代化通告( State Aid Modernization Communication)，第5、12和14段。预算原则。[注]参见前注〔17〕，Dewatripont & Seabright 文，第514、519～521页；前注〔1〕，Bacon 书，第10～11页。避免成员国政府的支出浪费似乎已经成为欧盟国家援助政策的更为重要的目标之一。虽然这可能与经济效率的观点是一致的，[注]特别是考虑到补贴某一个行业之后的影响通常难以测算 (比如行业经济政策是否达到了理想的结果)，因此在不确定的情形下不干预市场更好。但也与联邦主义的经济学分析和法律上的辅助性原则相悖，这两个理论都是自下而上协调理论的讨论起点。联邦主义的经济学分析理论建立在Charles Tiebout的经典著作之上，指出政治决策应尽可能在最接近选民偏好的低层级做出，除非有明确的理由说明高一层级的决策更优。[注]这些理由可能是跨境外部性(已经在上文讨论过)、由向下竞争带来的破坏性监管竞争(与上文提到的补贴战观点相关)、交易成本、规模效益或者非经济的论点。参见前注〔18〕，Cauffman & Philipsen文。而且，这可能带来欧盟国家援助政策不同的政策目标(在效率之外的目标)之间的冲突，特别是内部市场考虑和公平的目标。对此，Bacon(2013)形象地说明：“欧盟委员会在执行欧盟国家援助监管方面的角色已经不再是一个 ‘内部WTO’，在很大程度上已经成为一个在补贴方面负有特殊责任的金融监管者。”[注]前注〔1〕，Bacon书，第11页。这在第四部分将进行具体讨论。

三、欧盟法律框架

(一)法律援助的主要条款

《欧盟运行条约》(TFEU)第107条为国家援助的实体法条款。该条第1段即“除在条约中另外说明，[注]指的是《欧盟运行条约》第106条第2款“普遍经济利益的服务”、第107条第2款和第3款的程序法规定和第346条与国家安全相关的例外情形。任何成员国政府提供的，或以任何形式通过政府渠道提供的援助，通过给某些企业或某些商品的生产提供优惠条件，而造成或可能造成对竞争的损害，以至于影响到成员国之间的贸易，都被视为是与内部大市场不相容。”从这一条款中可以抽取四个衡量标准，而一项措施在被认定为是援助(即被认定为是与共同市场不相容的)之前，这四个标准都必须满足。[注]详述参见如Paul Craig & Gráinne de Búrca，EU Law：Text，Cases and Materials，5th Edition，Oxford University Press，2011，pp.1087～1093;前注〔6〕，Conor Quigley书，第 3～91页。即：

(1)这项援助为接受者带来经济上的优惠；从案例法中得知这项优惠应当是选择性授予的(意味着只提供给某些企业或为生产某些商品)；

(2)这项援助只是通过成员国或通过政府途径提供给企业的(不是提供给个人或家庭)；

(3)这项援助影响了成员国之间的贸易；

(4)这项援助损害了内部市场的竞争。

然而，对于(本文第二部分第二节指出的)从经济学角度非常重要的最后这两个标准，欧盟委员会和欧盟法院却经常处理得非常草率，而且缺乏深入的分析：对于贸易或许有影响就足够了。[注]参见前注〔10〕，Friederiszick文，第631页；前注〔37〕，Craig & De Búrca书，第1092～1093页；前注〔1〕，Bacon书，第12～13页。

根据《欧盟运行条约》第108条第3款，所有构成援助的措施都必须事先向欧盟委员会申报。[注]下文将对《欧盟运行条约》第108条进一步详述。但是，根据在上文第二部分第一节讨论过的经济学理论，不是所有属于第107条第1款定义的援助措施都是禁止的。符合一般条款“与内部市场不相容”的(许多)例外情形包含在了第107条第2和第3段中。此外，适用一个最低限度条款，即小额的援助可免于向欧盟委员会申报，因为这些小额援助被认为不属于第107条第1款规定的范围。[注]参见2013年12月18日颁布的Regulation 1407/2013，该条例豁免授予单个企业的三年内不超过20万欧元的援助。

第107条第2款列举了少部分属于不相容条款“自动豁免”的情形，最重要的是(a)援助是授予个人的，具有社会性；和(b)援助是用于修复自然灾害和特殊情况(洪水、地震、海洋污染、战争等)造成的损害的。[注]该条款列举的情形有案例法和软法，详细讨论参见前注〔6〕，Quigley书，第196～202页。

第107条第3款提供了“可裁量的例外情形”，说明了可能被(欧盟委员会)视为与内部市场相适应的情形：

(a)援助用于生活水平极其低或失业率问题严重地区的经济建设；

(b)援助用于实施一项有着欧洲共同利益的项目或救济一个成员国的严重经济失序；

(c)援助用于开展一些经济活动或促进一些经济地区的发展，且这项援助不会在与共同利益相悖的程度上对贸易有负面影响；

(d)援助用于文化和文物保护，且这项援助不会在与共同利益相悖的程度上影响到贸易条件和欧盟内部的竞争；

(e)其他类型的援助可以由欧盟委员会提出，由欧洲理事会决议。

对欧盟委员会决定和欧洲法院的案例法[注]对第107条第2款和第3款的司法审查相对有限。具体地说，前注〔37〕，Craig & De Búrca书，第1085页。所说明的司法审查，包括对于欧盟委员会是否遵从了程序条款，是否做出决定所依据的事实得到了准确的陈述，和是否在评估中有明显的失误或滥用职权，是有限的。在这些可裁量的例外情形中的讨论，限于篇幅，不在本文中展开。而读者可以参考《集体豁免条例》[注]欧盟委员会2014年6月17日颁布的Commission Regulation 651/2014 说明了根据条约第107条和第108条一些类别的援助是与内部市场相容的。和欧盟委员会颁布的很多其他指南和法律框架[注]举例包括在区域援助、能源和环境保护、风险融资和研发与创新框架方面的指南，还有很多例子，参见欧盟竞争总局( DG COMP )网站http：//ec.europa.eu/competition/state_aid/legislation/legislation.html.提供的评判标准，如符合条件的接受方、最高援助程度(一个项目成本中可以受益于国家援助的最高比例)和对于多种不同类型的横向和纵向援助符合条件的支出。通过这些规章和指南，欧盟委员会可以明确地说明与欧盟条约相适应的国家援助的类型，豁免这些援助事先申报和欧盟委员会的批准要求。[注]欧洲理事会条令(Council Regulation No 994/98)，修订版本 Council Regulation No 733/2013，授权欧盟委员会对国家援助施行被称作集体豁免条例的规定。2014年颁布的一般集体豁免条例取代并扩展了之前2008年的规定，是在这方面最重要的规定，详见Http：//ec.europa.eu/competition/state_aid/legislation/block.html.

事先申报的规定在《欧盟运行条约》第108条第3款中说明，基本要求是每个成员国对于所有新增加的援助都要通知欧盟；[注]根据《欧盟运行条约》第108条第1款，对“现有援助”也有持续性审查。上文中解释过的小额援助除外。除非申报的援助得到(集体)豁免，成员国不能实施援助措施，直到欧盟委员会做出一个被称为“对新援助的前期审查”的决定(需要最多两个月时间)允许实施援助。如果欧盟委员会难以裁决一项援助措施是否与内部市场相协调，将依据108条第(2)款展开详细审查。如果这项审查决定援助与内部市场不相容，成员国需要考虑废除或者更改援助措施。对于成员国(更别说是援助的接受方)是不能施加罚款的，但是所有非法授予的援助都需要追缴。[注]追缴将依据成员国法进行，对于追缴的抗辩范围很有限。国家援助的程序和相关案例法详见前注〔37〕，Craig & De Búrca书，第1099～1107页，大量具体细节参见前注〔6〕，Quigley书，第 493～657页。这当然对于所有涉及的援助接受方都会有巨大的影响。

(二) “更多使用经济学方法”和“权衡测试”

在欧盟竞争法中“更多使用经济学方法”始于21世纪初期，在如纵向限制、占有市场支配地位企业的行为和并购领域制定了多项新的或修订的监管条令和指南。[注]参见如《与滥用市场支配地位相关的通告》(the communications relating to abuse of dominance [2009/C 45/02])、《适用欧盟运行条约TFEU101(3)的通告》(the application of Article 101[3]TFEU [2004/C 101/08])，及《横向和纵向并购的指南》(guidelines on horizontal and vertical mergers [2004/C 31/03 and 2008/C 265/07])。这个思路的特点是看重一些商业活动的影响，而不是只看市场结构或一些行为的类型。这使得一定程度上减少对欧盟委员会[注]很多评论者如 Bishop & Walker (2010) 和 Craig & De Búrca (2011) 认为，至少在过去的几十年里，欧盟法院比欧盟委员会在案件分析过程中显得更“经济学导向”。这样看来，本文作者理解是经济学方法能最先带来欧盟委员会法律实践的转变，继而被法院认可。从最近发表的文献看，只有时间能说明对法律实践的影响将会是什么。“依对象禁止”的依赖，而更看重对商业活动的实际福利影响的深入分析。[注]See Simon Bishop & Mike Walker，The Economics of EC Competition Law：Concepts，Application and Measurement，3rd Edition，Sweet & Maxwell，2010；Jürgen Basedow & Wolfgang Wurmnest eds.，Structure and Effects in EU Competition Law，Kluwer Law International，2011.

在国家援助领域，《国家援助行动计划2005—2009》(下文称SAAP)部分使用了更多经济学方法(虽然不用这个说法)。随着2004年10个新成员国加入欧盟，SAAP在程序法和实体法方面都进行了基础性改革，包括(1)更少和更有针对性的援助；(2)提升的经济学分析；(3)更有效的程序。这带来的变化包括2006年新的《小额监管条例》和2008年的《集体豁免条例》(这两项都在2014年最新的“国家援助现代化”政策后被修订，见下文)、在批准一些类型的援助中使用简化程序、成员国法院实施国家援助法的通知(2009)，和很多修订的或新批准的指南和通报。[注]信息转引自http：//ec.europa.eu/competition/state_aid/reform/archive.html 和相关教科书；参见 Doris Hildebrand，Modernisation of State Aid Rules in the European Union Application of Economic Concepts and Principals，in State Aid and Public Procurement in the European Union 2—3,S. Schoenmaekers，W.Devroe and N.Philipsen eds.，2014.同时，由于经济危机，虽然SAAP取得了一些成果，但在2000年代末，与危机有关的援助占GDP的比例(远远)超过了非危机类援助。[注]2011年，欧盟成员国共提供7 840亿欧元国家援助，其中640亿是非危机援助(包括对工业和服务业的援助,对农业、渔业、交通和铁路的援助)，7 150亿为危机援助，50亿为暂时援助。参见国家援助记分板(State Aid Scoreboard)，载http：//ec.europa.eu/competition/state_aid/scoreboard/index_en.html；参见前注〔51〕，Hildebrand文，第4～5页。

SAAP之后，2012年实施了另一项改革政策，称为国家援助现代化(下文称SAM)。SAM也有三个紧密联系的目标，即(1)促进巩固的、有活力、有竞争力的内部市场的经济增长；(2)关注对内部市场有最大影响的案例的实施；(3)合理化法规和促进更快的决策过程。[注]国家援助现代化通告(Communication on State aid Modernisation [COM/2012/0209 final])发布于2012年5月8日。SAM带来的影响包括，修订集体豁免条例、程序条例和小额监管条例，颁布一项新的权力授予条例，和对现有不同类型的国家援助指南的修订和合理化。[注]参见 http：//ec.europa.eu/competition/state_aid/modernisation/index_en.html(完整列举了这些变化)；参见前注〔51〕，Hildebrand文，第3～8页对SAM有更为详尽的总结。

在SAAP和SAM改革之下更深层次的是“权衡测试”，这样命名是因为它的目的是衡量援助手段的积极影响和消极影响。根据是欧盟委员会一直尝试填补第107条第3款的一些空白，即决定哪些援助措施可以被豁免，也因此被认为是与欧盟内部市场相容的。这个权衡测试分为三个步骤。[注]参见前注〔6〕，Nicolaides文，第106～109页；前注〔51〕，Doris Hildebrand文，第11～12页。权衡测试也在很多欧盟委员会的文件中描述过，最明显的是2009年欧盟委员会雇员文件(Commission Staff Working Document [2009])。第一步，任何援助措施必须针对一个充分定义的市场失灵或一个充分定义的共同目标(如经济增长、就业、市场整合或环境)。事实上对于这里提到的修复市场失灵和公平性两个目标在本文中是有特别意义的，在第四部分会再回到这个问题。权衡测试的第二步，援助措施必须是精心规划的，意味着需要：

(1)适合，即不存在其他、更好的政策工具来应对一种市场失灵或达到共同利益的目标；

(2)带来援助接受者的行为改变，这是在没有援助的情况下不可能发生的(即援助需要有动机影响)

(3)比例性，即援助必须限定在所必需的最小额度。

权衡测试的第三步是权衡援助带来的正面影响和负面影响。实践中这意味着对竞争带来的扭曲和对贸易的影响都必须是有限的。欧盟委员会一直尝试将权衡测试的元素纳入涉及不同类型的援助的集体豁免条例、指南和法律框架内，在(非集体豁免)的个体援助案件的裁决中适用。[注]参见前注〔51〕，Hildebrand文，第 8～12页。

四、欧盟国家援助政策目标的演进

欧盟国家援助政策涉及的不同目标包括市场整合、效率、公平，和近期提到的财务纪律。从第三部分第二节描述的近期的进展看，对国家援助监管的中心似乎已经至少在一定程度上从对内部市场的考虑转变到效率目标，但公平(如市场整合和环境保护这样的“共同利益的目标”)一直是所有欧盟政策的一个单独目标。对市场有效率的干预成为越来越重要的政策考虑，为国家援助是否与内部市场相容提供合理性。近期对财务纪律的关注是否是一个向好的进展这个问题，本部分将在第二节从“联邦主义的经济学分析”角度进行讨论。第一节还是首先解释以上提到的不同目标和不同目标之间可能带来的潜在冲突。

(一) 潜在冲突的目标

国家援助监管条款在1957年作为罗马条约的一部分提出。根据Bacon，国家援助监管的主要目标与市场整合的考虑相关，是为了避免成员国之间的补贴战，[注]参见前文第二部分第一节。更确切的是避免补贴战带来损害经济整合的政治风险。[注]参见前注〔1〕，Bacon书，第4页。不过，事实上从一开始国家援助条款的主要执行者，即欧盟竞争总局，就表明避免对竞争的损害的目标(也能在最初的条约里找到)也是重要的。竞争法和内部市场法规之间有时会相互冲突的目标已被多位学者承认，其论证过国家援助领域的这些目标有时导致政策的复杂和不能总是前后一致。[注]参见前注〔1〕，Bacon书，第5页；前注〔50〕，Simon Bishop & Mike Walker 书，第7～8页; Jingyuan Ma，Market Integration as the Goal of Competition Law：The EU Experience and its Implications for China，in Market Integration：The EU Experience and Implications for Regulatory Reform in China，Niels Philipsen，Stefan E.Weishaar and Guangdong Xu eds.，2016，pp.32～34.及文献中的引注。

就像前文中反复提到过的，公平是欧盟政策的一个重要依据。“公平”的概念在权衡测试中被明确地提出，[注]参见欧盟委员会雇员文件(Commission Staff Working Document[2009])第3.2节。之后在多项适用权衡测试的条例和指南中出现，特别是通过(之前提出的)“共同利益目标”的概念呈现。一些共同利益目标[注]需要说明的是“共同”一词有着欧洲的语义，在成员国本国利益之上。也意在修复市场失灵，因此以效率为目标，举例包括涉及研发与创新的援助、培训，对于中小企业或环境外部性的风险投资。但在其他的情形，援助的实施可能只是出于公平的考虑，因此忽略或优先于效率的考虑。援助只是以共同利益为目的，也能在一些条件下在一定程度上为欧盟委员会(集体)豁免的例子包括：[注]参见前注〔60〕，第10页。

(1)帮助减小欧盟内不同区域之间发展水平的差距，继而促进经济整合；

(2)维护普遍经济利益的服务条款；[注]具体讨论参见前注〔5〕，Devroe & Gabathuler文。

(3)帮助处于不利地位的/残障的工人进入或留在劳动市场；

(4)救助或重组遇到金融困境的企业以避免就业损失(只限于在非常严格的条件下)；

(5)保护文化多样性(也是限于非常严格的条件下)。

在评估过程中，欧盟委员会要求有统计上的指标证明社会或区域的差异，以说明公平性考虑的正当理由。这些指标包括人均GDP、失业率、贫困指标和其他。

在第三部分第二节我已经展开了欧盟委员会的“更多使用经济学方法”和更为明显的对效率的重视。很明显效率可能会与公平相冲突。[注]前者有时被称为“蛋糕的大小”，后者被称为“分蛋糕”。参见前注〔10〕，Friederiszick，Röller & Verouden 文，第 634～636页讨论了在公平与效率之间求得平衡的一些例子。保住工作岗位、保护环境，或者增加公司中女性主管的数量，只是提一些与国家援助相联系的公平目标，可以成为成员国或欧盟层级政策制定者制定的社会目标，即使这些从社会成本和收益来说不一定是有效率的。在这种情况下，达到公平目标有些时候有着巨大的成本，可能以牺牲效率为代价，也就是当保住工作岗位的时候意味着无效率的企业要继续存活，当投资于环境友好型的技术但在长期看得不到回报或者没有成本效益，当工作岗位不是依据工作申请者的素质而配备的。当然，人们也会想到公平目标与(卡尔多-希克斯)效率是一致的情况，例如当对收入进行再分配以减小社会 — 经济不平等，而带来整体社会福利的改善，或者现在对研发与创新的大额风险投资将带来未来的社会福利提升。但

是，需要注意的是对最优成本(再)分配或产业政策的偏好在不同成员国之间很可能是不同的。理论上，这对于欧盟国家援助政策应有一些启示，我在第二节会回到这个问题。

很多学者论证过在政策目标之间的摇摆(不同的公平目标，但特别是对效率和财务纪律更强的关注)让国家援助领域很难维持与过去决策之间的一致性。这对于欧盟委员会法律实践的连贯性和法律确定性意味着什么，是另一个有意义的问题。[注]参见前注〔1〕，Bacon 书，第5页。

(二) 成员国政府的财务纪律：是欧盟的任务吗？

如前面提到的，[注]参见前文第三部分第二节。SAAP纳入了“更少而更有针对性的援助”目标，也在文献中被改述为“限制支出浪费”“预算约束”“财务纪律”等。[注]参见前注〔17〕，Dewatripont & Seabright文；Clemens Kaupa，The More Economic Approach-a Reform based on Ideology? EstAL 3，2009，pp.311，316；参见前注〔1〕，Bacon 书，和上述论文中转引文献。从经济学角度，很难看出为何欧盟的干预是有正当理由的，如果只是预防成员国出现的援助浪费，特别是当效率目标和成员国的决策者定义的其他目标之间存在冲突时。这样的欧盟干预将同时与法律上的辅助性原则和联邦主义的经济学理论相悖。后者，受Charles Tiebout(1956)的著作影响，也被很多法和经济学的学者应用到欧盟立法实践中，协调问题采用自下而上的学说。[注]Niels J.Philipsen & Qi Zhou，Business Restrictions in the Legal Professions：Do We Need More Market Integration?in Market Integration：The EU Experience and Implications for Regulatory Reform in China，Niels Philipsen，Stefan E.Weishaar and Guangdong Xu eds.，2016，pp.211～238.对(成员国或地方)下放权利是比欧盟干预更优的，因为人们的偏好最容易在地方或成员国层面表达。而且，成员国级别的监管避免了在欧盟造成立法垄断，促进了监管竞争和相互学习。[注]在这一点上也参见Friedrich A.Hayek，Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren，Kiel：Institut für Weltwirtschaft，1968.人们仍然能通过用投票或撤出来影响决策制定。[注]参见Roger Van den Bergh，Towards an Institutional Legal Framework for Regulatory Competition in Europe，Kyklos 53，2000，pp.435～466; Michael Faure，How Law and Economics May Contribute to the Harmonisation of Tort Law in Europe，in Grundstrukturen des Europäischen Deliktsrechts,Reinhard Zimmerman eds.,2003,pp.31～82; Bruno S.Frey，A New Concept of European Federalism，LSE ‘Europe in Question’ Discussion Paper Series，LEQS Paper No.03/2009，London School of Economics and Political Science.根据联邦主义的经济学理论，从效率的角度上看，将决策权移到欧盟层面只有在出现明显的跨境外部性、高交易成本，或甚至是“向下竞争”时才是值得推荐的。[注]另外一个将决策权上移到欧盟层面的论点是“调平公平竞争环境”，但对此是否是一个真正的经济学观点是有争议的，而且，联邦主义的经济学理论也承认非经济学的观点，比如那些和公平相关的论点。对竞争法领域法律协调的衡量标准更详细的讨论参见前注〔18〕，Cauffman & Philipsen 文 ；前注〔70〕，Van den Bergh 文。把这些衡量标准应用到国家援助上，我们可以看到前文表2中的一些论点。对于“财务纪律”(也是当它与成员国层面定义的公平目标相悖时)在联邦主义的经济学理论中不被认为是由中央制定政策的另一个理由。[注]虽然很多经济学家已经论述过财政联邦主义，对于欧盟来说中央行使财政权显得不现实，尤其是考虑到近期英国“脱欧”和在一些民意中与日俱增的“欧洲统一怀疑论”。对财政联邦主义，参见Wallace E.Oates，An Essay on Fiscal Federalism，Journal of Economic Literature 37(3)，1999，pp.1120～1149；最优货币区理论在欧元中有意义的应用，参见 Paul Krugman，Revenge of the Optimum Currency Area，in NBER Macroeconomics Annual 2012，Volume 27，Daron Acemoglu，Jonathan Parker，and Michael Woodford eds.，University of Chicago Press，2013,pp.439～448.

国家援助有着明显的政治考虑，因为(不像监管滥用行为或者并购)它是直接针对成员国的政府而不是企业。这个政治考虑无疑影响了这些年来不同目标之间的优先性。比如，近些年在欧盟层面对绿色经济、数据化和研发与创新的扶持。根据Kaupa (2009)，通过财务约束的方式重视效率对于非经济性目标的援助措施是无意义的，因为效率标准成为第一位的标准将“承担相当的风险，因成员国实现非经济目标的能力变得有限”[注]前注〔67〕，Kaupa 文，第316页。。更具体地说，在欧盟层级必须做出的公平与效率目标之间的权衡将“最终限制了以合理分配的论据合理化援助措施的可能”[注]同上，第317页。。

Dewatripont and Seabright (2006)提出了一些将财务纪律目标视为欧盟国家援助政策一部分的支持性理论，这些列在了表2跨境监管下“公共选择”论点部分。这些文章开篇提出问题，即是否“涉及的财务资源浪费(不是)仅仅通过增强国内政治责任机制就能解决的国内政治失灵”[注]参见前注〔19〕，Dewatripont and Seabright 文，第 514页。？在列举成员国通过补贴产业而造成财政浪费的现有证据后，他们以一个经济学模型为依据总结出，这些浪费的支出是责任问题的副产品，而不是责任缺失的征兆。这样的解释可以在公共选择理论中找到：政治家倾向于为没有效率的项目提供资金(比如那些以不合比例的投资成本为本国经济带来真正受益的项目)来彰显他们的敬业，因此赢得选票。在这种情况下只是增强本国政治责任机制是无效的，应当设立独立的，可以是跨境的监管机制。[注]同上，第 521页。但是这些学者没有说明欧盟委员会(特别是欧盟竞争总局)是否最有能力来提供这种独立监督。

五、结束语和对中国的启示

从对经济学理论的分析和国家援助的实践的讨论中我们能总结什么？第二部分引出对政府支出的跨境监管是有充分理由的，包括经济学(效率)的理由。最有说服力的观点是这些与防止向下竞争(补贴战)和动态的市场扭曲相关。在前文表2中列举的其他“效率”的观点也有说服力，但仍是富有争议的。也是从前文的讨论中得出财政纪律的观点，比如需要削减政府支出，当与成员国层面定义的公平目标(收入再分配、社会政策等)相冲突，也对欧盟的贸易没有真正的影响时，其说服力不是很强。这个结论可以在经济学理论(自下而上的联邦主义)和法学理论(辅助性原则)中找到依据。

因此，《欧盟运行条约》第107条第1款和依据《欧盟运行条约》第107条第3款的权衡测试的关键一步，即对贸易和竞争的影响，在实践中得到重视。国家援助现代化政策带来的最重要的近期影响，即增加了豁免情形的范围和规模，并明确说明对援助手段正面和负面影响的“权衡”，似乎说明了欧盟委员会正在认识到这一点，但(像以往一样)我们还需要继续等待观察以后的变化。

本文的另外一个结论可以从对公共选择的讨论中得出，即(尝试)控制游说集团申请无益于公共利益的补贴的影响是非常重要的。问题在于这种监管应当在地方、成员国层面还是在欧盟层级进行。不能轻易地得出结论认为将政策制定的权利移到上一层就能解决游说和监管俘获的问题。相反，这些问题可能以另外的形式出现。[注]Vaubel (1994) 提到一些主体可能会倾向于中央执行，如欧盟的政治家和官员、欧盟法院的法官，特别是一些可施加压力的集团，甚至是一些低一级别的政府官员。参见 Roland Vaubel，The Political Economy of Centralization and the European Community，Public Choice 81(1/2)，1994，pp.151，153～158.但是，对公共选择的讨论超出了“单纯地”处理政策目标之间的冲突问题，因此不是本文的重点。

对于中国来说，由省级或地方级别提供的补贴也可能造成对不同地区之间企业竞争的损害，或其他前文表2中列举的问题。像在其他国家一样，这些补贴可能是税收减免、政策优惠(比如提供许可)或其他形式的优惠措施。地方官员可能以为地方企业提供有利条件来促进就业或提升GDP，特别是在这样做对他们的政治生涯有利时。[注]关于税收竞争、许可壁垒和地方官员的行为，参见如 Guang Shen & Niels J.Philipsen，Regulation of the Inter-Provincial Establishment of Companies：Applying the Private Interest Approach to China，in Market Integration：The EU Experience and Implications for Regulatory Reform in China，Niels Philipsen，Stefan E.Weishaar and Guangdong Xu eds.，2016，pp.183～210；Guang Shen，Regulation of Cross-border Establishment in China and the EU，Intersentia，2016.甚至上市公司也会依靠政府补贴存活。不过，像欧盟国家援助监管这样的体系在中国的行政法中还不存在，而且反垄断法对有效处理行政垄断(一个控制地方政府支出的间接手段)带来的竞争损害还有相当的局限。[注]Chan (2009) 和Weishaar (2011) 转引很多其他学者关注到这个问题，也在这方面强调反垄断法的执行框架在控制行政垄断方面的局限。参见Gordon Y.M.Chan，Administrative Monopoly and the Anti-Monopoly Law：An Examination of the Debate in China，Journal of Contemporary China 18，2009，pp.263～283; Stefan Weishaar，Administrative Monopolies，State Aid，Barriers to Entry and Market Integration：Challenges for the Chinese Anti-Monopoly Law，in Competition Policy and Regulation：Recent Developments in China，the US and Europe，Michael Faure and Xinzhu Zhang eds.，2011，pp.98～129.因此欧盟在国家援助方面的经验能为中国立法者和反垄断法的执法机构带来有价值的启示。

在这方面，反对对补贴进行跨国监管的观点对于中国并不是那么有说服力，因为中央政府监督的是各省的支出行为而不是成员国的行为。而且，公平的目标在中国各省市之间相比于欧盟成员国更为同质化，使得中国语境下“财务纪律”的观点更有说服力。最后，在竞争法中效率和市场整合目标之间的冲突，是欧盟竞争法的特征，并不以相同的形式存在于中国。