须洁慧  鲁榛子

摘 要：“蓝精灵”属于国家管制的第二类精神药品。明知“蓝精灵”系國家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品，仍从非法渠道购买，并销售，应当认定为贩卖毒品罪。

关键词：毒品犯罪；法律适用；管制精神药品

禁毒工作关系国家安危、民族兴衰和人民福祉，厉行禁毒是党和政府的一贯立场和坚决主张。但随着毒品犯罪形势的发展变化，近期又出现了一批新型毒品，其中多为违法销售国家管制的精神药品。近日，由上海市嘉定区人民检察院提起公诉的上海市首例“蓝精灵”依法审判，本文通过对此案分析，从而确定对贩卖精神药品的合理定性，以助于更好保护法意，使得罪行相适应。

一、实际案例

（一）案情简介

2017年12月起，叶某为牟取非法利益，在明知氟硝西泮片剂（俗称“蓝精灵”，外包装名称标识为日本产“JG不眠症治疗药”）系国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品，仍从非法渠道购买，并通过微信朋友圈向他人进行销售，其中部分存放于其男友袁某家中。袁某明知“蓝精灵”系能使人成瘾的精神药品，仍帮助叶某发货。最终袁某在帮叶某送货中被警察抓获。叶某、袁某因贩卖毒品罪被公安机关刑事拘留，后上海市嘉定区人民检察院以贩卖毒品罪对叶某、袁某提起公诉。2018年5月10日，法院对此案作出一审判决，叶某、袁某两人因贩卖毒品罪分别判处拘役4个月、3个月，各处罚金人民币1000元。

（二）新型毒品“蓝精灵”特征

本案毒品“蓝精灵”即系新型毒品，国内目前已查获“蓝精灵”案中有的成分为三唑仑，有的成分为咪达唑仑，而本案中的成分为氟硝西泮，可能因药片的颜色为蓝色且作用均为催眠而被统一俗称为“蓝精灵”。氟硝西泮又称“十字架”、“约会强暴药”、“迷奸药”等。有催眠、遗忘、镇静、抗焦虑、肌肉松弛和抗惊厥作用，其中催眠和遗忘的作用更显著。本药与酒精合用时可出现过度镇静和精神运动损害。不良反应中：有时出现兴奋、错乱、头晕、头痛等反应；使用本药进行诱导麻醉时大多数患者有轻度呼吸抑制，还有心脏停搏的报道。大剂量连用时偶见依赖性、肝肾功能临床检验值异常。尚有过量使用发生意识丧失的病例。动物超剂量试验证明本药有致畸性。

经查阅《麻醉药品和精神药品品种目录（2007年版）》，氟硝西泮属于第二类精神药品中的第64号药品“64.氟硝西泮 Flunitrazepam”，在目录中该药品后无“*”号，即不属于我国生产及使用的品种。根据国务院《麻醉药品和精神药品管理条例》（2005年国务院令第442号）第三条“本条例所称麻醉药品和精神药品，是指列入麻醉药品目录、精神药品目录（以下称目录）的药品和其他物质。精神药品分为第一类精神药品和第二类精神药品。……”第四条“国家对麻醉药品药用原植物以及麻醉药品和精神药品实行管制。除本条例另有规定的外，任何单位、个人不得进行麻醉药品药用原植物的种植以及麻醉药品和精神药品的实验研究、生产、经营、使用、储存、运输等活动。”因此，本案“蓝精灵”属于国家管制的第二类精神药品。

二、本案定性

（一）贩卖毒品罪与非法提供麻醉药品、精神药品罪

根据《中华人民共和国刑法》第三百五十五条非法提供麻醉药品、精神药品罪是指，依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，违反国家规定，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的行为。

本罪适用主体为从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员；本案中，犯罪嫌疑人叶某、袁某均非依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，主体不适格，故本案不认定非法提供麻醉药品、精神药品罪。

（二）贩卖毒品罪与非法经营罪

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条非法经营罪是指违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的行为。贩卖毒品罪与非法经营罪侵害的客体具有差异，后者属于破坏社会主义市场经济秩序罪一章，其所侵害的客体是国家许可经营物品或业务以及许可证或批准文件管理的市场秩序，本质是扰乱市场秩序牟取非法利益，而非对不特定多数人生命、健康的危害。[1]

对于贩卖精神药品的行为可从几个方面予以定性。首先是主观上是否明知贩卖的麻醉、精神药品为毒品。在实务中对于“明知”的认定，应该结合嫌疑人的知识储备、社会阅历等来证明是否知晓为毒品。本案中叶某、袁某对“蓝精灵”的毒品性质曾有过辩解，称只知道是安眠药，不知道是毒品。但该辩解不成立：第一、叶某为大学文化、袁某为大专文化，对于具有高等教育文化背景的两人，应当明知安眠药系精神类处方药，非经医院医生诊疗开具处方，无法从药店、个人等途径随意购买；也应当明知过量服用安眠药会致人死亡。第二，从叶某与袁某的微信聊天记录上看，两人对“蓝精灵”会使人如吸食毒品一样产生精神兴奋以及精神依赖的后果都是明知的，也知道别人购买“蓝精灵”是为了去“嗨”，即当毒品吸食。故二人有“明知”的基础，具有贩卖毒品的故意。

再者，从客观方面上判断。认定犯罪事实原则上要求证明“超越合理怀疑而达到确信”、“排除合理怀疑的证明”[2]。客观方面应界定贩卖的对象是否特定及销售的方式是否单一。若是对象为吸毒者或者虽不能明确知晓是吸毒者，但是可以推定为吸毒的，且贩卖方式多面对不特定人的方式，则多为贩卖毒品。本案中叶某通过朋友圈进行销售，销售对象为其不认识的个人，其销售途径具有隐蔽性、对象不确定性，且叶某故意将药拆分从而再次销售等方面，即推定其明知“蓝精灵”是用于个人服食，而非出于医疗目的向医疗机构、诊所、个体药贩等医疗机构、医疗从业人员销售，也就是对造成精神药品滥用、成瘾的严重后果采取了放任的态度。

《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（2015年武汉会议）中对于非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题也曾指出：“行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”

故本案应当认定为贩卖毒品，而不是非法经营。

（三）其他问题

根据我国按假药论处的情形，则主要规定于《药品管理法》第48条：“（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的……本案的药品来源存疑。叶某称是通过微信向他人购得，但该药属于日本的处方药，承办人查询发现，日本对处方药的管控与我国一样严格，不可能随便可以购得，即本案药品很可能是在国内生产的假药；退一步说，如果真是日本产的正品安眠药的话，也属未经国家食品药品监督管理总局批准，亦未取得进口药品批准文号，应按假药论处的药品，也就是说本案两名犯罪嫌疑人还涉及销售假药罪。因本案销售假药与贩卖毒品为想象竞合犯，择一重罪处理，也应当按贩卖毒品罪定罪。

贩毒行为有着极大的社会危害性，应当严加惩处，但也应该贯彻罪刑法定，正确予以定罪量刑。

参考文献：

[1]高巍.贩卖毒品的本质[J].云南大学学报：法学版，2007（1）：62-67.

[2]何家弘，刘品新.《证据法学》[M].北京：法律出版社，2004：337-352.

作者简介：

须洁慧，上海市嘉定区人民检察院检察一部业务主任，研究方向：刑事诉讼法。

鲁榛子，上海市嘉定区人民检察院检察官助理，研究方向：刑法学。