沈陵 四川省社会科学院 四川成都 610072

“陈述与保证”(Representations and Warranties)是并购交易的关键内容之一。“甲方（乙方）陈述并担保”是多数合同中的惯用语，二者总是并肩出现，因此许多律师和合同当事人均未意识到陈述与担保之间的区别，更未重视违反陈述和违反担保可能导致的不同的不利法律后果。而实践中，混淆二者可能产生巨大的经济损失。如在本案中，法院到底是认定卖方仅仅构成违反了担保还是已构成虚假陈述，二者导致的赔偿额差价竟超过一千万英镑。

一、案情

原告Sycamore等（以下统称买方）通过拍卖程序收购了一家保险经纪公司G公司，Breslin为G公司的大股东（以下统称卖方）。根据出售方提供的财务报告，新成立的买家评估目标公司的市值为1.675千万英镑。在并购交易完成后，买方发现目标公司账目中薪酬账目存在错误，即营业额高估了30万英镑。财务总监和其他管理人员在合同订立前知晓这些错误，但是没有证据表明他们恶意地将薪酬款项计为营业额。买方主张卖方违反了卖方担保，并主张卖方构成虚假陈述。法院认定卖方违反了担保责任，但不构成虚假陈述。股权收购协议对卖方违反担保的责任做出了限制，规定买方如果在交割后18个月内未将卖方违反担保的情况告知卖方，则卖方无须承担违反担保的责任。事后买方提起诉讼，认为订立合同时卖方的财务报告不实。买方承认已超过前述18个月的时效，于是不再以卖方违反担保为由要求损害赔偿，而是依据《英国1967年反虚假陈述法》第2（1）节的规定主张虚假陈述不存在时效限制，认为卖方存在虚假陈述。具体的依据是：第一，卖方做出的担保虽然是合同意义上的担保，但并不影响其实质上构成卖方对买方的陈述；第二，卖方签署合同的行为就意味着卖方存在向买方做出真实陈述的先合同义务。

二、法院的判决

法院认定仅构成担保，不构成陈述，理由如下：股权销售和股权购买协议及披露书中均明确载明为担保。披露书对担保和陈述做出了区分。

股权购买协议对违反担保应承担的责任做出了重要限制，却并未规定该等限制适用于虚假陈述。法官指出，如果有意让担保也构成陈述的话，则卖方就有意令已方丧失一项重要的保护，这不合商事常理因此认定卖方不可能存在令担保也构成陈述的意图。违反合同订立前做出的，意在劝诱对方订立合同的陈述往往会构成虚假陈述。法官认为本案中的承诺行为是在合同当中做出的，不存在诱使对方订立合同的意图。

法官还考虑了准备账目的财务总监和知晓导致违反担保的事实情况的其他管理人员能否被认定为“事实上知晓”新公司（一旦他们成为新公司董事）。股权收购协议规定“如果【新公司】实际知晓事实上构成追究违反担保责任的事实亦不承担担保责任”。法官认定，这些管理人员在担任目标公司管理人员期间知晓的情况不会“突然神奇地被当作知晓股权收购协议目的上的【新公司】”（一旦他们被任命为新公司董事会董事）。否则，不符合常理，会导致担保失去意义。法官援引了一个先前判决来证明英国法律从来不会将董事知晓认定为公司知晓。

三、担保与陈述辨析

陈述是对现在或过去事实的陈述。例如，“财务报表公平地反映了卖方的财务状况。” 未来的“事实”通常不能构成陈述的基础，因为没有人能够了解未来。 充其量，有人可以有意见。如果陈述是故意虚假的，原告可以提出普通法欺诈（侵权行为）的主张并声称欺诈性虚假陈述。虚假陈述的构成要件有三：陈述方知晓或有意忽视陈述的虚假性; 陈述方意图引起对方对该陈述事实的依赖; 对方确实合理地依赖该陈述事实采取了行动。如果被陈述方不能证明陈述方知晓或有意忽视陈述的虚假性，或者被陈述方知晓该陈述的错误性以至于她无法合理地依赖其真实性，或者被陈述方订立合同的行为并未依赖该陈述事实，则被陈述方对欺诈性失实陈述的诉讼理由将无法获得法院的支持。担保是对现在及未来条件的叙述或承诺。

陈述与担保最重要的区别在于二者的救济方式不同。如一方违反担保，非违约方享有请求损害赔偿的权利，此项救济方式旨在令非违约方获得对方未违反担保的情况下非违约方应享有的利益。赔偿金额为买方实付金额与正确的营业额之间的差价。依据私募股权公司计算初始报价时使用的财务模型计算该差价为475万英镑。而对虚假陈述提供的救济则意在使被陈述方恢复到陈述方未做出虚假陈述的状态。因此，被陈述方有权主张撤销合同或要求赔偿。在本案中，买方声称欲使被陈述方恢复到陈述方未做出虚假陈述的状态就意味着如果当初买方知晓真实的营业额数额就不会进行收购交易，即赔偿额应当相当于收购价格，收购价格为1600英镑。可见到底认定为担保还是陈述，导致的赔偿金额差额竟超过千万英镑。

四、启示

“陈述与保证”(Representations and Warranties)事关合同各方风险的分配，是股权转让协议中的核心条款。尽管买方双方都会要求对方做出 “陈述与保证”，以此作为解决双方分歧的依据，但卖方做出的“陈述与保证”条款，尤其应重视。

首先，合同文书用语必须严谨准确，选用最贴切、最恰当的词语，以此来准确表述概念，判断是非，全面反映事物的本质特征，显示出事物间的“区别性”。合同起草人必须充分考虑陈述与担保在含义、解读标准、救济措施等方面的区别，考虑当事人的谈判筹码、预期的风险配置，准确使用陈述或担保的概念，避免担保被解读为陈述，或者陈述被解读为担保。意欲作为担保对待的，在合同中明确记载为担保，意欲作为陈述对待的，在合同中明确记载为陈述，并根据实际需要对担保或陈述做出限制性规定，避免使用可能被误解的措辞。

其次，对陈述和担保的范围做出严格限制。具体来讲，卖方可以通过三种方法对陈述和担保的范围做出严格限制。第一种是声明企业“仅就其就合同订立时知晓的情况”做出陈述与保证(Knowledge Qualifier)。对于卖方在订立合同时不知晓的情况，卖方无须承担陈述与担保责任。如果出售方存在违反条款的内容，收购方就必须对出售方作出保证时的“知悉”状态承担证明责任。第二种是制定披露清单(Disclosure Schedule)，列明企业不符合法律、法规或政策的情况。第三种是对“重要性”作出限制(Materiality Qualifier)。这包括两种情况，即在重大方面遵守法律行为(Material Compliance)和违法行为未产生重大后果(Material Effect)，即只要出售企业根据协议约定满足以上两个条件或其中之一，收购方就不能追究其赔偿责任。第四种是充分利用口头证据规则，在合同中纳入完整协议条款。本案充分说明了卖方在合同中纳入完整协议条款，排除卖方虚假陈述责任（欺诈性虚假陈述除外）的重要性。法官认定，本案中双方协议中的完整协议条款排除了卖方虚假陈述责任。尤其完整协议条款对卖方的保护，即使法官将本案中的相关担保认定为陈述，买方有关卖方承担虚假陈述责任的主张亦得不到法院的支持。尽管有学者认为，口头证据规则不适用于虚假陈述，如果一方有证据表明对方以虚假陈述诱使自己订立合同，对方不得以口头证据规则加以抗辩。但是如果合同明确规定未做出特殊陈述，某些法院不支持该等免责声明为虚假陈述的说法。如果合同规定：“卖方未对财产的盈利性做出任何陈述与担保，买方完全依赖买方对盈利性的调查订立本协议”。某些法院不会支持买方关于卖方对盈利性做出虚假陈述的主张。